摘要：制造行为的认定已经成为专利侵权案件中的焦点与难点。究其原因，有立法上治理理念与现实之间的冲突，也有司法实务中制造行为认定观点的不一。文章从“制造”的专利法意义入手，以技术方案的实际控制为核心，探析对制造行为认定的应然状态。专利侵权案件中制造行为认定规则的重构路径为，以主客观相一致的方式认定制造行为，统一案件中制造行为的认定规则，充分考虑各方主体的利益平衡。从立法及司法角度提出针对制造行为认定的建议，具有合理性。从我国实际出发，与现有制度做好衔接，具有可行性。

关键词：专利侵权；制造行为；合法来源抗辩

新时代社会的发展更加注重创新的提升和成果的保护，强化知识产权保护是创新引领发展的必要保障，严格保护知识产权是《知识产权强国建设纲要（2021—2035）》的明确要求。保护知识产权就是保护创新，专利权作为知识产权中的重要组成部分在创新成果的保护中发挥着重要作用。权利人以技术方案的公开换取专有权，除强制许可等法定情况外，其他任何人未经专利权人许可不得实施该项专利。因“制造”行为在专利实施中占有重要地位，我国专利法对制造专利的行为采取了绝对保护的方式，包括不得适用“合法来源抗辩”。由此，实施侵权的行为类型不同，侵权人需承担的责任不同。同时，由于专利制造、销售及使用等行为的认定存在争议，被诉侵权人常以委托他人制造为由提出抗辩否认制造者的身份。在单一主体侵权案件中，制造行为的认定较为明确。但是，随着市场分工的不断细化，多主体参与生产使制造行为的认定更为复杂。为加强专利保护、节约司法资源、减少侵权主体行为认定的复杂性，亟需明确专利侵权中制造行为的认定规则。本文旨在通过梳理相关司法案例，结合专利制度及价值的分析，对制造行为认定的相关问题进行探讨，为完善制造行为的认定规则提供思路。

一、专利侵权案件中制造行为认定的现状及困境

司法实践中，法院一般将被诉侵权产品外观信息中所显示的“制造者”列为实施制造行为的主体。如果该被诉侵权产品为被诉侵权人独立完成，那么制造行为的认定并不困难。但是，多方主体的参与使制造行为的认定存在不同的观点，甚至同一侵权行为在两级法院，因审判思路和观点的不同得出截然相反的结论。

（一）制造行为认定的现状概述

总体上看，审判机关对制造行为的认定分为两个阶段：一是，制造行为的初步判断；二是，多主体参与被诉侵权产品制造中的行为认定。在主体单一的专利侵权案件中，制造行为的认定在第一阶段就可以得到解决。但是，司法实务中多为主体复杂的多方侵权行为。

第一阶段，产品外观信息作为初步证据已成为主流观点。被诉侵权人以制造者的身份在产品外观中标注企业名称等信息的，法院初步认定其实施制造行为。换言之，原告可以以被诉侵权产品外观上所显示的制造者、商标及其他能指向制造者的信息，向审判机关提请认定被告实施了相应的制造行为。在吴信友诉广州卡乐汽车用品有限公司等侵害外观设计专利权纠纷一案 ① 中，根据产品外观所显示的制造者及商标拥有者信息判定其实施了制造行为。而且，作为产品外观信息的扩展，商家在销售平台网页中以制造者或生产者的身份宣传其销售的产品，司法实践中也将这一行为初步认定为制造侵权行为。譬如张波、武汉鹄浩精密模具科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷 ② ，江苏剪式锚固技术有限公司、邯郸市特盾紧固件制造有限公司侵害发明专利权纠纷 ③ ，被诉侵权人在平台网页中标有“厂家直销”“生产厂家”等信息。法院表示被诉侵权人“对外彰显了自己制造者的身份，其在向社会公众彰显制造者身份、享受制造者利益的同时，也应承担作为制造者的相应义务，包括确保该产品不侵害他人知识产权的义务”。将产品外观信息作为初步判断制造侵权行为的方法具有合理性。一方面，以较为直观的产品信息认定制造者，为寻找适格的被告提供了便利，有利于专利权的保护；另一方面，产品外观信息作为初步判断的依据符合权利义务相一致的要求。

正如上文法院所述，产品外观信息具有宣传作用，被诉侵权人因制造者身份的加持享有更高经济利润的同时也应当承担相应的义务。但是在实践中，专利权人面对的往往不仅是单一的侵权主体，多主体的参与为制造侵权行为的认定增加了难度。止步于对制造行为的初步认定显然已不能满足现阶段对专利侵权中复杂主体制造行为的判断。

第二阶段，多方参与侵权产品制造的主体认定。专利侵权案件中，复杂主体的参与使制造行为的判断产生了不同的观点。一种观点认为，制造行为的认定可“化繁为简”，即将签订委托加工的主体看作一个整体，认定委托人与受托人共同参与制造行为，对外承担侵权责任，以此避免因区分不同的行为类型所带来的法律问题。正如，中山市太力家庭用品制造有限公司与茶花现代家居用品股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案件中，茶花公司以委托华寅公司加工产品为由证明自己的“销售者”身份。一审法院认为，产品的制造是两公司共同意志的体现，因在委托加工中的作用不同，茶花公司以制造者的身份对外承担责任。二审法院也认同了此观点。在经典案例点评中，确定了双方共同制造的行为 ④ 。该观点认为，在代工模式中，代工方是产品的直接生产者且使用了技术方案，而委托方提供了技术方案，并且对产品的制造过程具有审核监管的权利，应将委托加工合同相关联的双方认定为共同制造者，共同实施了制造侵权行为。双方就制造行为的责任分配并不能制约专利权人，专利权人可自主选择侵权人提起诉讼。被诉侵权人承担赔偿责任后，可依据委托加工合同产生的内部约束力追究对方的责任，从而保护自己的合法权益。如果在委托方与受委托方共同合意制造侵权产品情况下，依据上述法院的裁判观点并无不当。以产品外观信息为初步证据认定制造行为主体，将作为委托人的被诉侵权人及受委托的案外人认定为共同制造者。无论是委托方还是受托方，因其具有以委托加工关系为基础的制造行为对外认定为统一整体。另一种观点认为，技术方案的实际控制者应当被认定实施了制造侵权行为。即便被诉侵权人未实施具体的产品生产活动，因其委托他人制造被诉侵权产品而侵犯他人的专利权，本质上是通过对技术方案的控制授意他人具体生产被诉侵权产品，从而判定其实施了制造侵权行为。在案件中，技术方案实际控制的判断本质上是产品外观信息初步证据的承接，符合大多数专利侵权案件对制造行为认定的流程。以产品外观信息为由认定制造行为时，法院在文书中写明了可推翻此证的具体条件。譬如，“如果被诉侵权人提供的证据足以证明被诉侵权产品确系由他人制造，且其对此未提供设计方案或提出设计要求的，则不应认定其实施了制造行为 ⑤ ”。在有案外人参与的多主体侵权案件中，技术方案的实际控制为制造侵权行为认定的关键。

（二）制造行为认定的现实困境

承前分析，虽然制造行为的初步认定已经达成一致，但是在更为复杂的多主体参与产品制造的情况下，制造行为的认定面临现实的困境。

1. 制造行为治理理念与现实的冲突——立法者的无奈

立法需要结合当时国内的实际情况制定法律，并且通过逐步的解释及改进以日趋完善。我国专利法在制定之初就体现了对制造行为重点打击的治理理念，即将制造行为排除在合法来源抗辩之外。被诉侵权人为符合合法来源抗辩的适用条件，常以第三人实施制造行为提出抗辩。

《专利法》第77条中明确规定，使用、销售或许诺销售能够证明产品合法来源的，不承担赔偿责任 ⑥ 。该法条明确了合法来源抗辩的主体、主观、客观等条件。显然，合法来源抗辩的适用并不包含制造行为，此为立法者有意为之。其目的在于加强对专利侵权行为源头的治理力度，以减少专利侵权行为。这一治理理念确实减少了专利侵权行为的产生。但是，随着市场主体的分工不断精细，以委托加工的方式参与产品的制造已成为主流。由于制造者不能适用合法来源抗辩减轻或者免除专利侵权赔偿责任，致使一些被诉侵权人以销售者的身份提出“侵权产品系第三人制造”的主张。在案例中，被诉侵权人以委托加工、买卖合同等方式参与被诉侵权产品的生产，却又以使用者、销售者或许诺销售者的身份进行抗辩。而且被诉侵权人并未实施物理上的制造行为，这样似乎符合合法来源抗辩的适用的客观条件。如果进一步证明了主观上为善意且无过失[1]，或可适用合法来源抗辩减轻或免除其赔偿责任。立法者之本意为加重制造行为的责任，但是现实中真正的侵权制造者利用各种手段适用合法来源抗辩以达到逃避赔偿责任的目的。实践中，这种逃避赔偿的行为不仅与立法者对制造行为的治理理念相悖，而且复杂主体的认定以及制造行为、销售行为的区分，为案件的审理增加了难度。

2.制造行为司法认定的难题——司法者的困惑

专利侵权案件中，真正的侵权产品制造者逃避责任的情形已不在少数。侵权制造者利用审判实务中对制造行为认定观点的分歧，企图利用销售者身份参与诉讼的行为，使案情人为复杂化。

如上文所述，在审判实务中对多主体制造行为的认定存在不同观点。共同侵权的观点加强了对专利权的保护，但是易使其第三方在无主观故意时承担过重的侵权责任。由于案结事未了，没有侵犯他人专利权的一方必然会提起上诉或者另行起诉委托加工的相对方。这样无形中增加了司法工作量， 与节约司法资源理念相悖。另外，真正实施制造行为的主体在诉讼中以不是制造者而是销售者、使用者或委托他人制造摆脱较重的侵权责任。如以共同制造行为的认定，可能加重无主观侵权意愿一方主体的责任及诉讼压力，使真正的制造者减轻或者免除赔偿责任。这一观点虽保障了专利权人的合法权益，减轻了其诉讼压力。但是，在双方没有共同侵权的意思表示时，即一方主体未意识到侵犯专利权，共同制造行为认定的观点并不能全面地评价双方的行为。而以技术方案的实际控制作为认定制造行为的观点，判断侵权行为具有合理性。区别于共同制造观点，技术方案实际控制说并没有将委托加工双方看作一个整体，而是以严格的标准认定侵权纠纷中的制造者。一方面，保护了未提供技术方案及技术要求且没有实质影响的委托人的合法权益；另一方面，对受委托方实施的物理意义上的机械生产行为与专利法意义上“制造”的区分提供了思路，使其免受过重的责任承担。以技术方案的实施为制造侵权行为认定的关键，符合专利法保护客体所具有的特点。所以，本文认为，技术方案实际控制的观点具有合理性。

由于合法来源抗辩排除制造行为的适用，真正的侵权制造者常以第三方实施制造行为提出抗辩。这种被诉侵权人的惯用手段，为审判机关处理专利纠纷增加了难度。

二、制造行为认定的反思及经验考察

在专利侵权案件中，被诉侵权人以“侵权产品系委托他人加工”作为抗辩理由。其抗辩目的并不是为了主张未侵权，而是为了证明实施的是销售行为并非制造行为，以减轻或者免除赔偿责任。被诉侵权人以此方式进行抗辩主要在于，对物理意义及专利法意义制造含义的混淆。尤其在委托加工中，制造主体认定观点的不一也为被诉侵权人逃避相应的责任提供了空间。通过反思及探究专利法意义中制造的含义、制造行为认定的关键因素，可以更加合理地认定被诉侵权人的责任承担。

（一）适用一般物理制造概念的反思

“制造”一词的概念在物理及专利法中的认定存在较大区别。一般大众所理解的制造行为即《现代汉语字典》中对“制造”的解释，是指将原材料加工成为可供使用的物品。而专利法调整和规范的不是普通产品 [2]，显然不适用物理上“制造”的判断。

制造行为的认定以专利法中对“制造”的解释为依据，然而无论在理论或司法实践中并未明确其含义。但是，随着多方主体参与产品制造使“制造行为”的判断成为争议焦点，司法及理论中对制造的诠释也在不断进行探索。在敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司等侵害发明专利权纠纷一案中， 最高人民法院对制造作了有指导意义的解释，即作出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品 ⑦ 。最高人民法院将权利要求所记载的全部技术特征作为了制造侵权行为认定的逻辑起点。另外，国家知识产权局2016年发布的《专利侵权行为认定指南（试行）》中规定：“制造，对于发明和实用新型专利权而言，是指作出或者形成具有与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的产品。”随后，最高人民法院在郑州简悦电子科技有限公司、深圳源创智能照明有限公司实用新型专利纠纷案件中⑧，以《专利侵权行为认定指南（试行）》中对制造的规定判定侵权行为，这与最高人民法院所作解释不谋而合。另外，有专家认为，制造专利产品是指作出或者形成具有权利要求所记载的全部技术特征的产品[3]。由此可见， 在理论与实践中对制造侵权行为的解释进行了深入研究且研究结果趋于相同。

综合以上相关规定及观点可知，制造行为的含义是指运用专利保护范围所包括的技术方案生产出产品的过程。专利法意义上的制造行为以技术方案的实施为前提，以从无到有地生产出产品为结果。制造行为人未经专利权人的同意，实施制造侵权行为侵犯了专利权人的制造权。制造行为与专利权中的制造权相对应，制造权指专利权人享有独占的制造专利产品，禁止他人未经其许可制造相同或相似于专利产品的垄断权[4]。从反面论证的角度亦可得知，制造专利产品不仅是将产品从无到有地生产出来，更为关键的是对技术方案的控制。所以，专利法意义上的制造行为认定，应当更加关注对技术方案的实际控制。

（二）技术方案的实际控制是认定的关键

由上文可知，专利法意义上的制造行为认定以技术方案的实际控制为关键。如今专利产品的制造主体日趋复杂，侵犯专利制造权的主体认定成为专利纠纷案件的重点与难点。被诉侵权人以委托方未实施具体制造行为提出抗辩的行为，在司法实践中屡见不鲜。依照司法裁判在审查案件中的实质判断 ⑨ ，在案件事实查清的基础上作利益衡量，以判断应当保护哪一方当事人。实质判断作出后，再寻找法律上的依据[5]。具体到制造行为认定的案件中，实质判断的前提为查清技术方案实际控制者。在复杂主体参与产品制造过程中，主体间以各种形式存在联系。受委托人可能在尽到合理注意义务后，仍未发现制造行为侵犯了他人专利权。此时，受委托人并未实施他人已获专利保护的技术方案之主观意图。但是，被诉侵权人以委托加工的方式将被诉侵权产品的“制造”责任归结于受委托人，使制造侵权行为的认定争议不断。《专利侵权行为认定指南（试行）》中规定，委托加工或加工承揽，是指定作人或委托人提供样品或图纸，承揽人或加工人按定作人或委托人的要求完成产品，承揽人或加工人交付成品，定作人或委托人支付报酬的行为。另外，通过司法案件可知，司法实践中不单以合同的名称确定合同双方的关系。本质上，双方主体无论以何种形式建立合作关系，法院都会经过严密的论证过程认定其真实的合作关系。几种合同类型在制造侵权行为中存在交叉，所以本文所述“委托加工”不仅包含了委托加工及加工承揽， 还包括看似买卖合同实为委托加工的合作关系。在委托加工中，委托人以各种形式参与产品制造，可以根据委托人参与程度认定其是否实施制造行为。被委托方作为实际生产产品者，是否实施了具有专利法意义的制造行为，在多数观点来看是毋庸置疑的。但是，通过对物理中“制造”及专利法中的“制造”进行区别分析，可能会得出不同的答案。委托加工中委托人与被委托之间存在程度不同的合作。委托方未经专利权人的同意将技术方案应用于产品制造中，受委托方在不知情的情况下使用委托方提供的技术方案生产产品。此时，技术方案及产品制造由委托方控制，受委托方完成的是机械的制造行为。受托方作为“工具人”，完成了物理上的制造行为，因缺少对技术方案的实际控制不能构成专利法意义上的制造行为。本文观点与最高人民法院知识产权法庭观点一致，在典型案例沈阳中铁安全设备有限责任公司与哈尔滨铁路局减速顶调速系统研究中心、宁波中铁安全设备制造有限公司、哈尔滨铁路局实用新型专利权纠纷案 ⑩ 中得到体现。虽然委托加工合作方式不同，但是认定为制造行为关键是对技术方案的控制。被委托主体可能仅仅是制造行为“手足”，并不构成规范意义上的“制造者”；被委托主体也可能构成“制造者”，特别是其对于是否采取专利技术方案具有管理与支配能力的情况[6]。所以，在一些案件中对受委托方的生产行为默认为制造侵权行为缺乏专利法依据。

（三）制造行为认定过程中的价值预设

我国《专利法》第11条规定了专利权的实施类型，其中包括未经专利权人许可的制造行为 ⑪ 。作为源头行为，制造行为承担的法律责任程度明显重于其他行为。专利法为加强对专利权人的保护，以公平效率为基础，通过价值衡量后明确对制造行为的认定规则尤为重要。

在专利侵权纠纷案件中，审判机关以原告提供的被诉侵权产品外观信息为依据，将有意通过标识体现制造者身份的被诉侵权人列为制造行为人。由前文可知，这一行为认定并非终局认定，多数法院以产品外观信息作为制造行为认定的初步依据，并在法律文书中强调“被诉侵权人有证据足以证明其未实施制造行为的则不认为制造者”。在案件中，被诉侵权人以“委托他人加工”为由否认其实施制造行为，进而试图摆脱制造者的认定。我国专利法中规定多种不予承担侵权责任的抗辩事由，如第75条规定的不视为侵犯专利权的5种行为以及第67条的现有技术抗辩等。可见，“委托加工”并不属于法定的抗辩事由。被诉侵权人以“委托加工”提出抗辩并非完全否认侵权行为的实施。由被诉侵权之后提出的要求可知，“委托加工”提出抗辩不是为了证明不需承担侵权责任，而是为了包装成“销售者”的身份援引销售者的“合法来源抗辩”，以此免除或减轻赔偿责任。另外，即使不符合合法来源抗辩的条件，专利侵权案件中对制造行为的判处责任程度重于销售行为。在具体案件中， 被诉侵权人制造行为的认定，往往伴随着“委托加工”中实际实施制造行为的判定。有部分案件在审理中并未区分物理与专利法意义中的制造，只要被委托人制造产品即默认其实施制造行为。这种判定方式无疑加重了作为“工具”的受委托方之责任。实践中，制造行为认定问题易引发制造者以“委托加工”的方式实施制造行为，并以“未实施制造行为”企图规避赔偿责任的承担。

综上，制造行为的认定应当兼具专利保护及权利义务相一致的特点，对制造者给予与其行为性质相对应的责任承担。一方面，可加强对专利侵权行为源头治理的效果；另一方面，平衡了委托加工中当事人的权利义务关系，即制造行为的认定规则是价值衡量的结果，在打击制造行为的同时维护他方的合法利益。委托方即使未着手制造侵权产品，因其是实际控制技术方案的主体，或者享受产品外观信息带来的利益，理应承担制造者相应的法律责任。

（四）制造行为认定的域外规则考察

合法来源抗辩是我国特有的专利善意侵权制度，其主要目的是保护善意侵权人，稳定市场秩序，保护交易安全。然而，善意侵权人的保护一定程度上限制了专利权人寻求损害赔偿的权利。因此，善意侵权制度的设计也成为各国进行利益平衡所面临的问题。

放眼域外立法，大多数国家都体现了减轻善意侵权人责任的理念。如英国《专利法》第62条 ⑫ 规定了侵权人在不知晓或不应当知晓专利存在时，不要求承担损害赔偿；美国《专利法》第 287（a）条 ⑬ 规定，专利权人未履行标识义务时侵权人免除损害赔偿责任；韩国《专利法》第128条将主观过错作为衡量损害赔偿的因素。以上国家并未区分专利善意侵权行为的类型，而是通过主观善意的认定来确定赔偿责任的承担。也有一些国家对专利善意侵权行为进行了细分，如法国《专利法》第L615-1条 ⑭ 的规定，区分制造行为与其他几种专利实施行为的不同责任。我国专利法中“合法来源抗辩”类似法国专利法相关规定，将制造行为排除善意侵权的认定。前述专利善意侵权的认定方式各有优势与缺点：第一种无需区分侵权行为，利用侵权人主观善意的判断确定赔偿责任的承担。这种认定方式免去了复杂的侵权行为认定过程，避免了行为交叉出现的法律问题，但对制造行为与其他专利实施行为同等认定，在现有的法律制度中或产生不公平的责任承担。第二种对侵权行为进行了细致的划分，虽然较为准确地打击专利侵权源头行为，但是在产业分工复杂化的背景下有失灵活性。两种类型都有利有弊，我国“合法来源抗辩”排除制造行为的适用属于第二种类型。

在司法实践中，被诉侵权人多以案外人实施制造行为为由提出抗辩。具体侵权行为的界定成为案件的争议焦点，不仅增加了案件审理的难度，也容易出现被诉侵权人逃避应有制裁的疏漏。

三、专利侵权案件中制造行为认定规则的重构

制造侵权行为的认定，应以专利法意义中制造的概念为出发点，结合技术方案实际控制的主观意图与客观行为进行全面认定。

（一）坚持主客观一致的认定方式

委托加工中制造主体的认定，不仅需要客观行为也要具备主观上有制造的意图。因技术方案的实施是制造侵权行为的关键，所以制造者主观上应当具有提供或控制落入他人专利权保护范围的技术方案的意图。

上文所述，产品外观信息对制造行为的初步认定，在没有相反证据足以推翻时，判定被诉侵权人实施了制造行为。当存在委托加工时，委托方常以被诉侵权产品为第三方加工制造为由，企图以销售者的身份承担较轻的赔偿责任或者提出“合法来源抗辩”免予赔偿。若在审理中，不加区分制造的含义，则容易走入只要证明委托人未实施生产行为就不是制造者的误区。如沈阳中铁安全设备有限责任公司与哈尔滨铁路局减速顶调速系统研究中心、宁波中铁安全设备制造有限公司实用新型专利纠纷一案 ⑮ 中，二审法院认定被诉侵权人哈铁减速顶研究中心与宁波公司签订的供货合同等证据证明被诉侵权产品来自宁波，宁波公司也予以确认。二审法院认定哈铁减速顶研究中心未参与生产行为，从而确定了其销售者的地位。在合法来源抗辩成立的情况下，判决哈铁减速顶研究中心不承担赔偿责任。二审法院对制造行为认定的观点易产生消极的影响：其一，变相提醒其他制造者通过委托加工的方式制造被诉侵权产品，规避以制造者身份侵犯他人专利权；其二，加大主观上无侵权故意的受委托人的责任。显而易见，这种做法并不符合专利法保护的要求，也不能从根源上减少专利侵权行为。再审法院纠正了二审裁判，且对哈铁减速顶研究中心的行为进行了重新认定。再审法院直接援引最高人民法院在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2017）》中的规定，认为被诉侵权人虽未直接制造被诉侵权产品，但根据对他人制造行为的控制、最终成品上标注的被诉侵权人企业名称和专属产品型号等因素，可以推定被诉侵权人实施了制造行为[7]。被诉侵权人虽然未实施物理上的制造，但是认识到技术方案的实施侵犯了他人的专利权，此时具备制造行为认定的主观标准[8]。加之被诉侵权人通过委托加工的方式，利用技术方案生产出了实物，这种行为符合了专利法意义上制造认定的标准。

总之，委托加工中对制造行为的认定应当采用主客观相结合的认定方式。如果只关注是否实施客观行为，将使未实施物理制造的委托方规避了制造者的侵权责任，也会导致受委托方承担过重的责任。同时，在主观上应当具有侵犯专利权人合法权益的意图，对无主观意图并且也尽到了一般注意义务的受委托人，其行为不应被认定为制造行为。

（二）优化制造行为认定的基本路径

在专利侵权案件中，制造行为的认定因多方主体的加入变得愈加复杂且争议不断。被诉侵权人的抗辩行为，使法院在制造行为认定、销售行为及合法来源抗辩中反复进行判断。为优化制造侵权行为的认定，可依照以下路径进行确认：

第一，以被诉侵权产品外观信息作为初步证据认定制造行为。如上文所述，司法实践中多以产品外观信息对制造行为进行初步认定。法院在认定的同时指出可提出充足的反证推翻。以产品外观信息中所显示的生产商及厂家地址作为认定制造者具有实践意义。一方面，加强专利权的保护方便专利权人维权；另一方面，体现了权利与义务对等的原则。被诉侵权人在产品外观或者网络平台中以制造者的身份进行宣传，应当承担相应的责任及不侵犯他人权利。同时，在实践中给予被诉侵权人提出反证的权利，以免承担过重的责任。

第二，判断被诉侵权人与受委托人的委托加工关系。在专利侵权案件中，被诉侵权人以与案外人存在合同关系为由，提出被诉产品系他人制造的抗辩。例如，被诉侵权人与第三人之间存在买卖合同关系 ⑯ ，主张自己是销售者从而向法院提出“合 法来源抗辩”。法院经过审理认定，被诉侵权人在产品生产过程中起到决定性作用，双方表面签订买卖合同但实为委托加工行为。其他更加常见的是被诉侵权人与案外人以委托加工的方式制造被诉侵权产品。在双方或多方参与生产时，法院对各方关系的认定是案件审理的必经阶段。首先，需要依据现有证据认定被诉侵权人与案外人是否存在“委托加工”关系，其中包括了以合同内容直接为委托加工的和加工承揽的；其次，对于合同名称或合同内容为“买卖”的，需进一步甄别是否属于依据买方要求制造产品的预先订货买卖[9]。只要以上合同内容符合委托加工的构成要件，则属于本文中概括的“委托加工”行为。

第三，结合主观意图及客观行为认定制造行为。如上文所述，专利法意义上的制造行为以技术方案的实施为关键。制造行为的认定不能只局限于专利产品物理意义上的机械生产，而应当将主观上具有提供或使用他人技术方案作为制造行为认定的重要依据。实践中主要有以下两种模式：一是，委托方主导被诉侵权产品的制造并控制技术方案，受委托方只是物理意义上的制造者，没有侵犯他人专利权的主观意图。这种委托加工关系中，受委托方尽到了一般的注意义务后，作为“工具”生产产品，不是专利法意义中的制造者。委托方即使未参与实际生产行为，因其未经许可实施他人享有专利权的技术方案并生产出实物产品，应当认定其实施制造行为。二是，委托方与受托方未经专利许可擅自实施他人专利技术制造被诉产品的，认为双方为制造者实施制造侵权行为。委托加工中约定针对一方的免责事由不具有对外效力。

（三）制造行为认定中的利益平衡

专利法的特点在于平衡权利人、第三人及社会公共之间的利益关系，制造行为认定也应体现这一特征。在被诉侵权人提出的案外人实施制造侵权行为案件中，应当尤其注意主体间的利益平衡。

合法来源抗辩作为我国的专利善意侵权制度，从源头打击了专利侵权行为，优化了个人利益与社会公共利益[10]。我国专利法并未将制造行为列入合法来源抗辩的范围之内，其主要目的是加大对制造行为的处罚力度，从根源上打击专利侵权行为。制造侵权主体承担更为严格的注意义务，在域外相关规定中也多有提及，但多数国家并未将制造行为排除专利善意侵权的适用。合法来源抗辩作为我国特有的专利善意侵权制度，将制造行为的适用排除在外符合我国专利先申请制的特点。制度的设立，不仅维护市场的稳定性、保护交易安全，也为善意相对人提供了保障。但是，合法来源抗辩在发挥制度优势的同时也引出了一些问题。如被诉侵权人利用委托加工的方式逃避制造侵权行为，为司法实务增加了难度。立法者在快速构建我国专利侵权认定的同时，做好了针对国家需要及司法审判中的问题作出调整的准备[11]。未来合法来源抗辩制度的完善需要立法者借鉴域外相关有益经验，对我国的实际情况进行调整。现阶段，为保护其他主体的合法利益，防止被诉侵权制造行为主体逃避责任，需要在行为认定的过程中进行各方利益的衡量。正如上文所述，利用实质判断与利益衡量理念，分析当事人之间需要被保护的一方，然后再寻找法律根据。具体在专利侵权案件中，以技术方案的实际控制为核心，采用主客观相一致的方式进行制造侵权行为的认定。打消被诉侵权人利用案外人逃避赔偿的企图，保护已尽一般注意义务的受委托人之合法利益。

四、结  语

制造行为作为专利侵权中的源头行为，一直是专利行政及司法保护中重点打击的对象。随着产业分工的不断细化，多主体参与产品制造已经成为普遍现象。这也为实际制造者试图摆脱制造行为的认定提供了可能性。面对复杂主体中制造行为的认定，本文认为应当以产品外观信息认定为基础，以技术方案的实施为关键，采取主观意图及客观行为相一致的方式判断制造行为。如此，不仅可以减少被诉侵权人以“销售者”身份减轻或免除赔偿责任的行为，也平衡了主体间的利益关系。这样既符合我国加强知识产权保护的要求，也可实现权利与义务相统一，节约司法资源。

注释：

① 参见浙江省杭州市中级人民法院(2018)浙01民初1408号民事判决书。

② 参见浙江省高级人民法院(2021)浙民终1329号民事判决书。

③ 参见中华人民共和国最高人民法院 (2021)最高法知民终1452号民事判决书。

④ 参见中华人民共和国最高人民法院（2021）最高法知民终1554号民事判决书。福建省福州市中级人民法院发布 2021 年度知识产权司法保护十大典型案例之三。

⑤ 参见浙江省高级人民法院(2021)浙民终1823号民事判决书。

⑥ 《中华人民共和国专利法》（2020 年修订）第77条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

⑦ 参见中华人民共和国最高人民法院 (2012)民申字第197号。

⑧ 参见中华人民共和国最高人民法院（2020）最高法知民终1752号民事判决书。⑨ 梁慧星教授在《裁判的方法》一书中谈到，实质判断与利益衡量密切相关，指法官审理案件，在案情事实查明后，不急于翻阅法规大全和审判工作手册，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。

⑩ 参见最高人民法院（2017）最高法民再122号民事判决书。

⑪ 《中华人民共和国专利法》（2020 年修订）第11条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

⑫ 英国《专利法》第62条第2款规定，在专利侵权诉讼中，若被告证明其在实施侵权行为之前并不知晓此项专利的存在且没有合理的理由证明其应当知晓该项专利的存在，专利权人不可要求损害赔偿以及侵权收益。

⑬ 美国《专利法》第287（a）条规定，若专利权人并未履行相应的标识义务使得专利权人以外的第三人充分得知其产品为专利产品，在专利侵权诉讼中可免除专利侵权人的损害赔偿责任。

⑭ 法国《专利法》第L615-1条规定，任何对专利所有者权利的侵犯，如第L613-3条和第L613-6条所示，均构成伪造行为。伪造意味着伪造者的民事责任。但是，许诺销售、销售、使用或为使用和销售而占有伪造产品，如果这些行为由制造伪造产品以外的人进行，只有完全知晓事实而进行此种行为才应追究行为人的责任。

⑮ 参见中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法民再122号民事判决书。

⑯ 参见中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法知民终796号。本院认为，本案关于四达公司是否为共同制造者的认定，需要结合四达公司产品型号、产品对外标识以及四达公司与供货商合作模式等进行综合评判，而不能仅依据四达公司与普尔信公司签订的《八木天线采购框架协议》是委托加工合同还是买卖合同来认定。

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注：本文原刊发于《专利代理》2023年第3期