自2024年以来房企融资政策迎来转向，纾困导向从“救项目”到“救项目和企业”并存，但房地产行业融资情况仍十分严峻，基于此，施工企业的工程款债权依旧难以实现。开发企业为了规避、转移风险，利用优势地位向施工企业提出以房抵债的方式清偿债务。施工企业在明知该种方式对企业不利的情况下也只能无奈接受。在签订以房抵债协议时，究竟是诺成性合同还是实践性合同，直接影响到施工企业的切身利益，甚至被施工企业称为“最后的希望”。笔者结合法律法规及执业经历，浅谈以房抵债协议性质的认定。

一、以房抵债协议性质的衍变

以房抵债是指双方当事人约定房屋抵偿施工企业的工程款，该行为在我国法律学术理论领域没有准确的定义。2014年，最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判案例指导与参考》中认为：“债务清偿期限届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理产权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行以物抵债协议或者要求确认所抵之物归自己所有的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。”上述内容被解读为最高人民法院将以物抵债协议认定为实践合同。此外，《八民会纪要》第十七条规定：“当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。”该条规定的“并已经办理了产权转移手续”可以解读为以房抵债协议为实践性合同。在以往的情形下，以物抵债的本质就是代物清偿，代物清偿行为具有实践性法律行为的特征。当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议，并办理完成产权登记，该协议成立生效，对当事人产生法律约束力，因此，以房抵债协议通常被认为是实践性合同。

随着时间的推移，最高人民法院对以房抵债协议的性质进行了转变，明确改为采用诺成性合同的观点，即只要当事人意思表示达成一致，合同即成立生效，不以房屋的交付或产权转移为成立或生效要件。《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（人民法院出版社,2019年10月版）法官会议意见：以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。《九民纪要》第四十四条第一项规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”

二、笔者的分析与思考

在实际工作中，笔者曾遇到相似案例，例如海南省某市总包单位承包某商品房开发项目工程。在施工过程中，建设单位因资金链断裂无法支付工程款，后双方签订《房屋抵顶协议》。建设单位因拖欠工程款，总包单位将其起诉至法院。在诉讼中，建设单位主张《房屋抵顶协议》因未实际履行转移手续而未生效，而总包单位则认为《房屋抵顶协议》为诺成性合同，不以房屋产权变更手续为生效要件。审理法院对《房屋抵顶协议》的效力、履行等认定，认为应以尊重当事人的意思自治为基本原则，最终总包单位以胜诉告终。

近几年，因房地产市场进入周期性调整阶段，市场上以房抵债的情况越来越多，有些分包方或材料公司因迟迟拿不到工程款或材料款也在苦苦寻求解决办法。例如，笔者曾代理山东省某市某材料公司为当地某住宅项目提供建筑用钢材，因开发商资金崩盘导致项目停工案。材料公司已按合同约定完成全部供货，但总包单位以开发商尚未支付工程款为由拒绝向材料公司支付货款。经过多次协商，开发商、总包单位及材料公司最终商定以新建住房抵扣材料款的方式清偿欠付货款，由笔者代为拟写《房屋抵款协议》。在拟写协议时，考虑到抵债房屋为期房，建设单位无法及时交付并办理转移登记，因此，笔者在协议中明确约定，本协议各方签订后生效，任何一方均不得以房屋未交付或未完成转移登记手续为由主张协议未成立或生效。

结合过往办案经历，笔者对以房抵债协议的性质存在三点思考：1.以房抵债协议究竟是诺成性合同还是实践性合同最主要的区别是合同成立和生效的时间不同。诺成性合同是双方达成合意时签订合同即成立，而实践性合同则是当事人交付房屋或者办理转移登记时成立。若以房抵债协议认定为实践性合同，对于承包人是缺乏公平性的。例如，如果抵用房屋为期房，承包人不但无法获得房屋，而且该协议尚未成立，此时，承包人实质上对工程款的合法权益仍无法得到保障。2.从以房抵债协议的责任性质上看，若该协议为诺成性合同，房屋交付和过户是发包人的合同义务，应承担违约责任。若该协议为实践性合同，房屋交付和过户属于先合同义务，则可能承担缔约过失责任。通常情况下，相比违约方需承担的违约赔偿责任，缔约过失责任仅仅是对信赖利益损失的赔偿，责任程度相对轻微。若以房抵债协议以实践性合同论，由于该协议尚未成立，发包人有可能会根据房屋价格变化衡量是否继续履行约定，一旦发包人以房屋未交付为由拒绝履行协议，承包人的实际损失也无法得到弥补。3.诺成性合同以双方合意并签订合同为成立要件，签订完成协议后，承包人获得债权即可处置。在实践中，总包单位为清偿分包人债务，通常随即将债权转让至分包人，亦或指令分包人直接与发包人签订房屋买卖合同。如果以房抵债协议为实践性合同，房屋未交付登记前，该协议处于未成立状态，则无法进行债权转让，从而使承包人对分包人的债务清偿造成了阻碍和影响。

三、律师建议

1.在拟订以房抵债协议时，当事人各方应协商一致，就房屋位置、建筑面积、价值、抵款金额、转让方式、交付方式、权利义务、违约责任等内容约定清晰、具体，达成一致意见并签订书面协议。

2.在协议中明确约定以房抵债协议各方签订后成立并生效，任何一方均不能以房屋未交付或未完成转移登记手续为由主张本协议未成立或未生效。

3.以房抵债本质是通过让渡房屋所有权清偿工程款，有些承包人认为签订了房屋买卖合同就万事大吉，疏忽了对工程款优先受偿权的主张，随着时间流逝，导致房屋价款优先受偿权因行使期限届满而丧失。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“ 承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”考虑到若发包人未实际履行完毕的情况下不能免除其支付该部分工程款的义务，仍应当就其未实际履行的以房抵款协议部分金额承担直接给付工程款的责任，因此，笔者建议承包人只要房屋还没有进行转移登记，与此同时，依法主张工程款的优先受偿权。

四、结语

当今，我国房地产市场仍处于调整期，施工企业为了尽快回笼资金被迫接受以房抵债的清偿形式。对于施工企业来说，出于无奈签订协议成为最后的“最后的希望”，如何在“最后的希望”上加设防火墙，就需要对以房抵债协议核心内容理解的精确到位。综上，笔者对以房抵债的法律问题进行浅显分析和思考，还请同行及企业指教。

律师简介：

王海洋律师毕业于北京交通大学法学专业，获学士学位。现为北京市乾坤律师事务所房地产及建设工程法律业务部实习律师。王海洋律师曾在大型国有建筑工程公司、国有房地产开发企业从事法务及商务等工作十余年，具有法律、房地产及建设工程的复合背景和中级经济师职称。在处理房地产开发、建设工程领域纠纷拥有丰富经验。

专业领域：

地产、建设工程诉讼及非诉法律业务