《法律适用》2024年第6期发表了刘贵祥专委的《关于新公司法适用中的若干问题》一文，读后深感获知良多。在此不揣浅陋，悉心学习，以求进步。
问题一:
股权作为对公司出资的形式时，如果公司承担了股东对他公司的出资责任，是否可以请求该股东在此范围内补足出资？
问题描述：
新公司法第48条增加列举了股权、债权两种非货币出资形式。原公司法司法解释（三）第11条注意到了实践中存在的以其他公司股权出资的情况，规定了认定股权出资的四个条件：出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；出资人已履行关于股权转让的法定手续；出资的股权已依法进行了价值评估。以对其他公司享有的股权出资，对公司而言实质上属于股权转让，公司作为受让人不仅面临股权价值本身的商业风险，而且面临着承担原本属于以股权出资股东对他公司出资责任的风险。
比如，甲是乙公司股东，其在未履行出资责任或未届出资期限的情况下，以对乙公司享有的股权向丙公司出资，丙公司则面临对乙公司承担出资责任的风险。具体而言，依新公司法关于股权转让的规定，在实缴出资的情况下，公司将面临与以股权出资股东承担出资不足连带责任的风险（新公司法第88条）；在认缴出资的情况下，未届出资期以股权出资，公司将面临首先承担按期缴纳出资的责任的风险。
刘专委认为：
第一，除股权出资时有相应的协议安排或股权出资不实外，股东不应承担补足出资的责任。这是因为，以股权出资，是股东以转让对他公司的股权为对价获得公司股权。正常情况下，股权价值的评估已考量了其在他公司的出资状况，以股权出资的股东是否承担出资责任只能以出资时的股权状态及评估为依据，以公司当时的商业判断为依据，而不是以出资后出现的公司应承担责任情况或面临的风险为依据，原公司法司法解释（三）第11条的规定也说明了这一点。
第二，尽管公司在作为出资的股权未实缴出资的情况下面临前述不测之风险，但对于一个有发展潜力的目标公司来说，无论股权是否以实缴出资为依托，股权的价值都是存在的，甚至是巨大的；对于一个正在设立或存续中的公司，出于经营策略或并购重组的考虑，以目标公司股权获得出资是另类商业价值，甚至是至关重要的价值。因此，公司接受股权出资，就像受让股权一样，是待价而沽的结果，以股权出资的股东不再承担补足出资责任也在情理之中。
笔者认为：
新公司法第88条已经明确规定了股权转让的情况下出资义务的承担的规则，为：
第一，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，原则上是由受让人承担缴纳该出资的义务；
第二，受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任；
第三，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；
第四，受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。新公司法第88条规定了转让人（即股东）在特定情形下承担补缴出资的义务。
也就是说，以股权出资的股东在法定情形下是要承担补足出资的责任的。所以结论是：以股权投资的，在确定其实质为股权转让的前提下，如果“他公司”主张权力，那么股东是有可能承担补足出资的义务的。
但是，考虑到问题本身的内容是“如果公司承担了股东对他公司的出资责任，是否可以请求该股东在此范围内补足出资？”即，作为“他公司”的出资问题已经得到解决——不论是公司解决的，还是股东解决的，根据上下文应该是公司补足的——的前提下，公司还能不能要求股东向其承担责任？答案是否定的。
所以，刘专委的这个问题，我们将其完整描述，应该是：在股东以对他公司的股权向公司出资的情况下，公司承担了股东对他公司的出资责任，且在股东和公司之间没有约定或者约定不明的情况下，仅就公司和股东之间的这一法律关系（即不包含他公司）做判断，股东是不应当向公司承担补足责任的。其理由，简而言之，是充分相信和尊重公司和股东作为商业主体的商业判断能力。
问题二：
以债权出资的，
1、在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？
2、正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现，出资责任是否应当区别对待？
3、公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由？
4、股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？
5、当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销？
问题描述：
就债权出资而言，接受出资的公司面临的风险与债务人的清偿能力、债务人是否享有抗辩权密切相关。如果以债务人丧失清偿能力或存在丧失清偿能力可能的债权出资，或以债务人存在异议的债权出资，会产生不可避免的争议。
新公司法之前的裁判观点多为“股东以其对第三人享有的债权出资的，应当认定出资无效。但是，以依法可以转让的无记名公司债券出资的，或者用以出资的债权在一审庭审结束前已经实现的，应当认定出资有效”。而新公司法对债权出资形式无任何限制性规定，也就是说，既可以对公司享有的债权出资，也可以以对他人享有的债权出资。前者实质上就是债转股，多在公司增资、债权债务重组、破产重整等情况下采用，是多方协商谈判的结果，一般不存在上述债权出资面临的风险或争议。实践中的问题多表现为，在破产重整程序中债转股对债权人是否公平合理、是否物有所值。
如果股东先对公司有债权，而后拟以此债权为对价成为股东，实质上属于公司增资情况下以债权形式出资，当然需要公司决议程序。但是，如果公司成立时的股东未缴纳出资，但在公司成立时借给公司一笔不低于出资额的款项，其主张以对公司享有的债权抵销出资，这种情况与以债权形式出资不同，似不应只有经过股东会决议才能抵销。比如，股东给公司交一笔钱作为补缴出资，公司作相应财务处理后，又拿出一笔相同款项还股东债务，与抵销后作相应的财务处理有何实质差别！在公司有偿债能力的情况下，对所有债权均能还清，以抵销方式对出资债权的清偿不发生利益冲突，故可抵销。此时要特别警惕的是，一些大股东利用对公司的控制地位以虚构的债权抵销出资，逃避出资义务。
至于当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销的问题，破产法解释二第46条规定了企业破产时股东不可以进行债的抵销，目前仍然应作为依据，甚至在公司虽未破产但实质上具备破产情况下亦可参照适用。即便如此，在企业破产法未作明确规定的情况下，补此漏洞的法理依据也需要阐释清楚。当然对此有正反两个方面的观点，支持破产法解释二的观点多从出资为特殊债权的角度进行分析，论证逻辑上也并非都无懈可击。比较有说服力的观点是，由于股东对公司出资形成的是公司用于其独立经营并独立对外承担责任的财产，属于担负着特殊目的即担保公司债权人的债权实现目的的特别财产，那么，股东欠缴公司出资已经不是单纯的对公司之债，而是通过公司这座桥梁“传递功能”，演变成对公司债权人的间接之债。虽然从形式上看，同一个股东既对公司负有欠缴出资之债，又对公司享有某一债权，似乎在主体上具有对应性，但实质上看，股东对公司欠缴出资时该出资的债权人应当延伸至公司的全体债权人，而非仅仅是公司。既然主体之间不具有对应性，当然不应进行抵销。对此，也可以进一步解读为，公司债权人在股东未出资情况下，不仅公司对股东享有出资债权，公司债权人也同样享有，这就形成股东对公司债权人负有债务却不享有债权，不具备抵销的基本条件。
对于以对他人享有的债权出资而言，实质上属于债权转让，首先应像债权转让一样去判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。对此，民法典合同编有关债权转让的规定可资依据。比如，依民法典第545条规定不得转让的债权不得作为出资。比如，新公司法第48条规定非货币出资应当进行评估作价。如未评估的，诉讼中也不能简单地得出出资不实的结论，还需委托评估机构进行评估。另则，虽然进行了评估，有关权利人在提供初步证据证明评估存在实质性问题的情况下，人民法院也可根据当事人的请求重新评估。值得注意的是，评估应当以出资时的债权状况为依据。出资时债务人的清偿能力与发生纠纷时的清偿能力可能无法同日而语。事实上，所有的非货币出资，都面临着这样的问题，只是债权出资更加具有不确定性。与此相关联的问题是，出资时出资股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力，而作为公司、评估机构即使尽到必要的注意也难以作出判断，可认定为出资不实，依据新公司法第49条规定使其承担出资不足责任。至于虚构债权，关键还是要看出资时债务人的清偿能力。依民法典第763条规定，债权人与债务人虚构债权，债务人同样要承担偿还责任，只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。概而言之，虚构债权出资与虚假出资不应划等号，需根据不同情况判断股东相应的出资责任。
刘专委认为：
1、对股东，特别是控股股东以对公司享有债权抵销出资债务的，应由股东承担举证责任，并有充分证明才予以认定。
2、在公司丧失清偿能力时（以破产条件为标准）不支持股东以对公司的债权抵销出资债务。
3、对于以对他人享有的债权出资而言，实质上属于债权转让，首先应像债权转让一样去判断股东是否正确全面地履行了法律规定或约定的义务。评估应当以出资时的债权状况为依据，但是出资时出资股东明知债权人丧失或即将丧失清偿能力的可以认定为出资不实。
4、虚构债权，关键还是要看出资时债务人的清偿能力。只要债权能够实现，债权出资股东无需另行承担出资责任。但出资股东如果与一个明知无清偿能力或即将丧失清偿能力的债务人虚构债权，无异于虚假出资，股东出资责任难以免除。
笔者认为：
综上所述，有关债权出资的五个问题，回答如下：
1、在债权不能实现的情况下，出资股东是否承担出资不足责任？
不一定。如果进行了合法的正常评估程序，股东也不存在恶意，那么债权不能实现的情况下出资股东不需承担出资不实的责任。那么问题是，公司的交易相对方如何保护自己的权益？笔者认为，这就要参考赵旭东教授所认为的观点，即公司交易的对方更应注重公司的资产信用而非注册资本（见赵旭东《从资本信用到资产信用》，中国法学会商法学研究会第三届年会）。
2、正常的市场风险导致债权不能实现与出资时就已经存在风险导致债权不能实现，出资责任是否应当区别对待？
是的，要区别对待。前者不承担责任，后者要承担相应的责任。
3、公司设立时按正当程序进行的评估或公示是否可以成为出资股东免除相应责任的抗辩事由？
可以。
4、股东未履行出资义务，但对公司享有债权，其主张以该债权抵顶出资，是否应予支持？
可以，但应由股东承担举证责任，并有充分证明才予以认定。
5、当公司丧失清偿能力时，股东对公司所享有的债权能否与其出资债务抵销？
不可以。
另，除了前述之外，还有两个可能关联的问题，一并简单分析。
1、虚假出资和抽逃出资。公司法解释三第十二条中规定了，抽逃出资的情形包括：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。（2）利用关联交易将出资转出。（3）通过虚构债权债务关系将其出资转出。（4）股东将认缴的出资额转入公司账户，又以公司名义转入私人账户。（5）股东以“工资”的形式，冲抵所欠公司的巨额债务。（6）股东从公司获取非正常收入和侵占公司财产。（7）其他常见情形。例如：公司为股东减少注册资本后，未履行通知债权人、公告、办理工商变更等法定程序；有限责任公司回购股东股权后，未办理减资程序；公司违反法律或公司章程为股东提供借款或抵押担保；公司为股东提供借款或抵押担保，免除股东偿还债务或抵押款项的义务；股东取回出资后，未经合法的审计评估，却以设备、专利、出让土地使用权、房屋等非货币财产代替，且实际价值低于取回出资额；公司将股东已办理产权变更手续的设备、专利、出让土地使用权等非货币财产以赠与或明显低于市场价格转让给股东或与其有特殊关系的人、关联公司；公司进入破产程序后，股东利用清算组变卖公司财产，以取回出资等等。
以债权出资的，很容易构成虚假出资或者抽逃出资，需要注意。
2、深石原则。衡平居次原则（The Rule of Equitable Subordination）又称深石原则（TheDeep Rock Principle），是美国在1939年Taylorv. Standard Gas & Electric Co.案确立的处理关联债权的重要原则。事实上，衡平居次原则本身包括两个原则，一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。因此，合二为一后的衡平居次原则即指在企业破产程序中，法院可以基于衡平法的公平正义理念对不公平的破产债权顺序进行调整，即“先衡平，后居次”。易言之，衡平居次是指法院修正不同索赔的法律处理，在公司破产分配时，法院将具有不正当行为的债权人置于其他债权人之后而受偿。经过将近70年的不断积累与发展，衡平居次原则在美国已形成一套相当成熟的运行体系，为实现破产公平发挥了重要效用。
我国实践中，最高人民法院2015年3月31日发布的典型案例“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”（以下简称“沙港案”）涉及出资不实股东对公司债权的受偿顺位问题。法院认为出资不实股东对公司的债权无法就其因出资不实而被扣划的款项与公司外部债权人同等受偿，从而使出资不实股东债权劣后于外部债权受偿。
通常意义上，股东的资金进入公司的形式为股权资本，公司并不负有返还资金的义务，股东作为剩余索取权人享受公司剩余收益，承担公司经营风险。股东向公司提供借贷、同时成为公司债权人的情况则打破了这一逻辑，此时公司负有返还股东借贷资金的债务。股东借贷是在公司融资实践中难以避免的现象，但当公司资产过分依赖于股东借贷而非股东出资时，股东与债权人在公司中通常的请求权顺位、关系格局将被打乱，股东本应承受的经营风险向外部债权人转嫁；同时，股东是公司的控制权人，可能会通过不公平交易、操纵公司优先清偿股东债权等机会主义行为给外部债权人的利益造成威胁。我国2014年公司资本制度改革则进一步放大了这种风险。这是因为，股权融资与债权融资是公司融资的两种方式，相应的，自有资本与公司负债是公司资产的两种来源，两者在某种程度上存在此消彼长的关系。在外部融资条件不变的情况下，由于出资与借贷的风险性存在本质区别，因此对股东出资的管制放松，会进一步强化股东向公司提供借贷的动机。尤其是，当公司进入破产清算程序时，出资不实股东债权是劣后于外部债权受偿还是与外部债权同等受偿，则不无争议。既有研究多为对域外制度的介评，在当时资本管制严格的背景下，少有对我国如何规范股东债权受偿顺位问题的严密论证。有鉴于此，最高人民法院“沙港案”的阐明了出资不实股东债权的受偿顺位，并揭示股东债权劣后于外部债权受偿的基本类型以及在资本管制放松的背景下，法院为维护交易安全而确认并填补法律漏洞时应遵循的理念和方法。
在“沙港案”中，法院在“我国法律尚未明确规定”的情况下，认为出资不实股东对公司的债权无法就其因出资不实而被扣划的款项与公司外部债权人同等受偿。也就是说，在补足出资后，其债权仍在出资不实的范围内劣后于外部债权人受偿，从而将出资不实股东对公司债权的受偿顺位问题确认为法律漏洞，并予以填补。按照最高人民法院对该案“典型意义”的评述，美国的“深石案”所确立的衡平居次原则对该类案件的审理“具有一定的借鉴意义”，否定出资不实股东进行同等顺位受偿的主张“社会效果较好”。
问题三：
股东之间出资责任关系。相对于原公司法，新公司法在股东出资责任方面，增加了在认缴资本制情况下的加速到期制度，规定了公司设立时实缴出资情况下的初始股东（股份有限公司设立时必须实缴）连带责任，明确了股权转让情况下新老股东的出资责任分配规则，解决了司法实务判断基本难题。但仍有衍生问题需解决。
1、认缴出资加速到期的条件。
2、股权转让中受让人的出资义务。
3、股权转让中转让人的出资义务。
4、股东失权情况下失权股东所持股权的安排。
问题描述：
1、认缴出资加速到期的条件。
九民纪要囿于当时立法未规定加速到期制度，只能参照企业破产法第35条扩张解释加速到期的条件，即虽然公司未进入破产程序，但在具备破产原因而不申请破产的情况下，适用企业破产法第35条关于出资加速到期的规定。为了解决破产原因的直观判断问题，还进一步限定为：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽了执行措施。限定条件似过于苛刻乃不得而为之。新公司法第54条规定，以不能清偿到期债务作为加速到期的条件，与企业破产法第2条关于破产原因的第一句话表述类似，但又不完全等同于破产原因。不能清偿，可能是客观上的不能，如缺乏或丧失清偿能力等，也可能是主观不能，如恶意逃废债务等，实践中如何把握？
2、股权转让中受让人的出资义务。
依新公司法第88条第二款规定，在股东应当履行出资义务而未全面正确履行出资义务的情况下，股东转让股权，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，但受让人不知道且不应当知道出资不足情形的，仅由转让人承担。按该规定，受让人如主张自己不承担责任需承担相应的举证责任。具体的判断标准是什么？
3、股权转让中转让人的补充出资义务。
未届出资期限的股权多次转让，最终的受让人要承担责任，自不待言。但转让人的补充责任如何定位？
4、股东失权情况下失权股东所持股权的安排。
对失权股东的股权处置，依新公司法第52条规定，在转让或减资注销不能的情况下，其他股东按持股比例缴纳出资。就减资而言，程序应相对复杂些，但合法减资一般不留后遗症；违法减资依据新公司法第226条规定股东及负有责任的董监高要承担赔偿公司损失的责任。债权人也可以基于代位权请求股东等责任主体在出资不足范围内承担赔偿责任。就转让而言，既包括向股东转让，也包括向第三人转让，此时其他股东仍可依新公司法第84条行使优先购买权，自不待言。股权转让的价款用于补偿失权股东的出资，溢价部分原则上应归属失权股东；不足部分应由失权股东与受让人在不足范围内承担连带责任，债权人亦可行使代位权。上述只是依新公司法对股东失权情况下转让责任问题的逻辑推演。但从公司实务操作的角度，处置失权股东股权，是以股东未履行出资义务为前提的，故公司转让股权原则上应以受让股东补足出资为转让条件，即将股权转让与补足出资同步进行，避免因受让人成为股东后不履行出资义务又形成新的失权事实或酿成新的出资责任纠纷，循环往复、始无尽焉，何来诉源化解？如确无法做到这一点，股权转让不能补足出资的差额应由其他股东按比例补足。如果既不能转让，又不能完成减资程序，其他股东按持股比例缴纳出资。问题是，部分股东履行了补充出资义务，部分股东未履行，应如何处理？
刘专委认为：
1、认缴出资加速到期的条件。
应以公司未清偿到期债务的事实状态作为判断标准，包括：权利人能够证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务，债权人多次催收，公司以无清偿能力为由不予履行，以强制执行仍无法实现全部债权等。实践中，债权人对执行不能的举证较为容易些，只要证明任何以公司为债务人的执行案件不能得到执行，或因无财产可供执行而终结本次执行，即完成举证责任，而无需以自身执行案件不能执行或终本为限。
2、股权转让中受让人的出资义务。
一般而言，受让人受让股权，最起码要查阅公司章程和出资证明书所记载的出资额和出资时间、所对应的出资义务是否履行。只要受让人证明其查阅公司的章程、股东名册、出资证明书等公司文件表明出资义务已经履行，即已完成不知道且不应当知道的证明责任。除非债权人提供反驳证据，证明其实际知道或应当知道。比如，受让价格明显异常，在价格谈判时已考虑到了出资瑕疵的情况。事实上，在非货币财产出资的情况下，受让人很难发现评估作价存在的问题，对类似债权或股权出资情形更是如此。受让人只要证明其已经进行了必要的合理的核查，而仍不能发现出资不足或瑕疵，就可认定为“不应当知道”。在法律规定转让人对出资瑕疵必须承担责任的情况下，无论受让人是否承担责任，均未使公司、公司债权人、公司其他股东的利益及风险比股权未转让时更恶化，故对受让人的“不应当知道”的标准不宜过于苛刻。应注意的是，在实缴出资多次转让的情况下，第一手转让人需承担责任，各依次转让的受让人均应在诉讼中予以追加，但都可以以“不知道且不应当知道”进行抗辩，抗辩理由是否成立按前述判断。
3、股权转让中转让人的补充出资义务。
转让人补充责任是责任追索链条上对受让人责任的递补，即以向前手转让人逐级回溯为现受让人的前一手转让人承担补充责任，依次类推。递补的依据采取客观的财产执行不能标准，这样既避免将补充责任连带化，也减少诉讼中对受让人是否具有清偿能力举证带来的困扰。实务操作中为避免一个纠纷引起多个诉讼案件，可向权利人释明一次性追加，一次性将递补式责任关系确定，执行中参照一般保证责任执行方法执行即可。
4、股东失权情况下失权股东所持股权的安排。
依新公司法关于股东按比例补充出资规定的文义解释，不能因为部分股东未补足出资而影响补足出资股东取得相应股权。未补足部分，失权股东应与依法应按比例补足出资的股东在出资不足范围内承担连带责任。失权股东因承担责任而全部或部分对股权失而复得。值得一提的是，从体系解释的角度看，该条规定似与整个出资责任体系的规定不协调。如前述，股东之间的出资责任关系因初始股东和继受股东而存在差别，但按此条款规定，股东之间本应承担连带责任的，变为了比例责任，本无责任的变为了承担责任，可能成为大股东顺势而为减轻出资责任的一个路径，在审判实践需注意考量。事实上，在一般股权转让情况下，也同样面临着这样的问题，出资瑕疵情况下如股权不转让，初始股东要承担连带责任，股权转让则由转让人与受让人承担连带责任，对其他初始股东是否还需要体系解释适用新公司法第50条规定，由其继续承担连带责任？如不能体系解释适用，那么，就给了初始股东之间进行私下交易规避法律开了一道门。这都是需要以公平公正为价值取向，以系统观念为科学方法深入思考的问题。
笔者认为：
1、股东出资义务的加速到期。
九民纪要中，最高法院认为，在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。也就是说，在股东出资义务加速到期规则的适用方面，在总体上，法院还是倾向维护股东出资的期限利益，对出资义务的加速到期原则上不予支持。
新公司法第54条规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。破产法第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
至于如何判断“公司不能清偿到期债务”，有两个方面的标准，诉讼和非诉讼。诉讼标准为，债权人证明任何以公司为债务人的执行案件不能得到执行，或因无财产可供执行而终结本次执行。这从企查查、天眼查等平台上容易查到。非诉讼标准为，权利人能够证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务，可通过资产负债表或者公司财务账目等方式来确定；债权人多次催收，公司以无清偿能力为由不予履行。
2、股权转让中受让人的出资义务。
新公司法第88条第二款内容为：未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。
就像判断公司对外担保的效力问题一样，由于公司的封闭性，对权利人不能要求过于苛刻。新公司法第88条第二款中受让人免责的条件是不知道且不应当知道，实践中判断就应当由确定的标准，即刘专委所说的，受让人证明其查阅公司的章程、股东名册、出资证明书等公司文件表明出资义务已经履行，且不存在受让价格明显异常、在价格谈判时已考虑到了出资瑕疵等情况。对于受让人而言，就需要在谈判中注意对上述资料的保存。
3、股权转让中转让人的补充出资义务。
这里的补充出资义务，应当是新公司法第88条第一款规定，即“受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。”
刘专委所述“一般保证责任执行方法”，笔者理解，就是民法典第687条规定的，除非法定特殊情况，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。这应当也是一般性的承担补充责任的规则。但是不是要遵守担保制度解释第26条第二款规定（一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任），尚待考察。
这里的问题是，怎么判断“依法强制执行仍不能履行”？笔者认为，可以参照前述的“公司不能清偿到期债务”的判断标准。
4、股东失权情况下失权股东所持股权的安排。
新公司法第52条规定，股东未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资，公司应当书面催缴；催缴不成，公司经董事会决议可以向该股东发出书面失权通知，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。失权的股权要么转让，要么注销。未在期限内转让或者注销的，由其他股东按比例缴纳出资。
实践中问题在于，失权的股权，如果由其他股东再按比例缴纳出资的话，其他股东是很难同意的。这会被其他股东认为是违约，而且是公司或者发起人违约，而产生不满甚至退出的情绪。这就产生“股东失权情况下失权股东所持股权的安排”的问题。
问题四：
董事与股东出资责任关系。
1、董事对公司设立时股东应实缴的出资或公司设立后届出资期限的出资未履行核查并书面催缴的义务。但如果经董事催缴股东仍不出资，董事会未跟进采取股东失权措施，是否同样需承担责任？
2、董事在股东抽逃出资情况下的连带责任，要如何理解？
问题描述：
因股东不全面履行出资义务，相应的董事责任应以公司法明确规定的情形为限。依据新公司法第51条至第53条规定，归纳为：
1、因董事未履行催缴义务所产生的责任，构成要件与一般侵权责任基本相同。
2、对抽逃出资责任，有观点认为含义不清，难以界定，为中国立法所独有，无规定之必要。事实上，该规定有很强的现实针对性，大股东利用把控公司之便，以各种显而易见或极为隐蔽手段抽逃出资的情况俯拾皆是，不能不予遏制。
刘专委认为：
1、因董事未履行催缴义务所产生的责任，构成要件与一般侵权责任基本相同。
首先，董事对公司设立时股东应实缴的出资或公司设立后届出资期限的出资未履行核查并书面催缴的义务。但如果经董事催缴股东仍不出资，董事会未跟进采取股东失权措施，考虑到催缴和失权程序是一个相互衔接的完整的履行义务程序，董事不履行该义务，给公司造成损失亦应当承担责任。
其次，责任主体限于负有责任的董事，一般要基于公司内部的职责分工等情况判断，不能不加区分地及于所有董事，比如外部董事、未承担相关职责的董事。
第三，以给公司造成的损失为限，比如利息损失，另行举债加大的债务负担等，但不应把损失等同于股东的出资额，这一点需要把董事过错与损失之间的因果关系相结合判断。
股东拒绝出资或无出资能力，即便催缴也无济于事，这是判断董事责任大小必须考虑的重要因素。当然，此时可以启动失权程序，那也只能从没有及时启动失权程序给公司造成损失的角度判断责任的大小。
2、董事在股东抽逃出资情况下的连带责任。
对抽逃出资责任的界定问题，可进行梳理归类。比如，原公司法司法解释（三）第12条已有列举性规定，可进一步总结实务中的情况，进行较准确的定位。当然，该条所归纳的抽逃出资情形也可以民法典的债权保全制度、公司法的其他制度等予以解决，但对这种侵蚀公司资本，乃至侵蚀公司资产的行为多一些抑制路径或更直接路径是合理选择，公司诉讼的几十年实践也证明了这一点。
笔者认为：
股东不全面履行出资义务下的董事责任，规范基础为公司法第52条至第53条：
第51条：董事会有义务核查股东出资情况；对未履行出资义务的股东，董事会有义务书面催缴，未履行的承担赔偿责任。
第52条：股东失权。
第53条：抽逃出资给公司带来损失的，负责任的董事与股东承担连带责任。
如果将“责任主体限于负有责任的董事”，则实践中容易产生问题，即相互推诿。本来公司内部不同董事的分工不同，职责也各有差异，如果要求原告只能起诉负有责任的董事，而将外部董事、未承担相关职责的董事等排除在外，本条就可能成为纸面上的法律，难以真正实现。所以笔者认为，原告如果起诉的，在未能确定哪个董事真正承担责任的，可以将董事会作为被告，由各董事自己举证证明其不承担责任，即举证责任倒置。
虚假出资和抽逃出资的具体情形，公司法解释三第12条中规定了，抽逃出资的情形包括：（1）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配。（2）利用关联交易将出资转出。（3）通过虚构债权债务关系将其出资转出。（4）股东将认缴的出资额转入公司账户，又以公司名义转入私人账户。（5）股东以“工资”的形式，冲抵所欠公司的巨额债务。（6）股东从公司获取非正常收入和侵占公司财产。（7）其他常见情形。例如：公司为股东减少注册资本后，未履行通知债权人、公告、办理工商变更等法定程序；有限责任公司回购股东股权后，未办理减资程序；公司违反法律或公司章程为股东提供借款或抵押担保；公司为股东提供借款或抵押担保，免除股东偿还债务或抵押款项的义务；股东取回出资后，未经合法的审计评估，却以设备、专利、出让土地使用权、房屋等非货币财产代替，且实际价值低于取回出资额；公司将股东已办理产权变更手续的设备、专利、出让土地使用权等非货币财产以赠与或明显低于市场价格转让给股东或与其有特殊关系的人、关联公司；公司进入破产程序后，股东利用清算组变卖公司财产，以取回出资；等等。
问题五：
股东出资责任与债权人保护。入库规则是否适用？
问题描述：
从资本维持、资本充实的角度看，债权人的保护与公司利益的保护具有高度的一致性，资本制度的不断修改完善，无非尽可能在发挥投资便利性与保护债权人权益、公司权益之间寻找最佳平衡点。从股东出资责任方面给予债权人以保护，面临三种选择：一是股东承担出资责任缴纳的出资及赔偿归入公司，惠及全体债权人，此即所谓的“入库规则”；二是股东承担出资责任缴纳的出资及赔偿直接对提起诉讼的债权人个别清偿；三是区别不同情况，或归入公司或个别清偿。从新公司法的规定看，股东的出资责任也罢，董事与出资有关的责任也罢，均未明确可以向债权人个别清偿。事实上，原公司法也无此类明确规定，但原公司法司法解释根据原合同法及其司法解释（合同法未明确个别清偿，司法解释予以明确）关于债权人代位权的规定，得出了可以向债权人个别清偿的结论。如果说在民法典制定之前对代位权是否入库还有争议，那么民法典第537条已对此一锤定音，“由债务人的相对人向债权人履行债务”，明确放弃“入库规则”。股东对公司的出资责任以及董事与此相关的责任，属于对公司应承担的侵权之债，在公司未行使其债权情况下，公司债权人代位行使权利，岂不是与民法典关于代位权的规定“若合一契”。当然，民法典相对于公司法属于一般规定，公司法如有特别规定应优先适用公司法，但新公司法对此未规定或规定不明确，应依据民法典之规定，这是立法法规定及民法适用方法基本原理之所在。问题是，在认缴出资加速到期情况下，是否因具有特殊性而应区别对待呢？
刘专委认为：
第一，出资加速到期本质上还是公司所享有的“债务人丧失期限利益的债权”，这与到期债权无实质区别。
第二，毋庸讳言，加速到期情况下公司基本已濒临破产，甚至已具备破产条件，个别清偿有对其他债权人不公之嫌。但在笔者看来，股东出资责任加速到期无非是股东对债权人承担出资不足补充赔偿责任的一种特殊情形，即便是出资缴纳期限已届至，进行个别清偿也同样面临着上述问题，故无实质理由加以区别。
第三，就公司个别债权人利益和整体债权人利益的平衡方面，在公司未进入破产程序的情况下，向个别债权人清偿，并不妨碍其他债权人申请公司破产，也不妨碍公司自身申请破产。一旦申请破产，未届出资缴纳期限的股东即应将其出资归入债务人财产，实现所有债权人的公平清偿。概言之，其他债权人是否对“最后一杯羹”公平受偿，主动权掌握在其他债权人手里，不必杞人忧天。
第四，债权人在诉讼中付出诉讼费、保全费、律师费等成本，就是考虑到在多个公司利益相关者中，债权人对主张股东承担出资不足的动力最强最足，如果其费尽周折而为别人作嫁衣，诉的动力又何在？新公司法第54条专门赋予债权人要求“股东提前缴纳出资”的诉权，岂不是导致弱化或虚化。
第五，如果按归入公司思路，债权人在请求股东向公司履行出资义务的同时，请求对该公司债权诉讼保全，在执行中同样可以达到个别清偿之效果，无非是让债权人更费周折而已。面临这种情况，其他债权人还是要靠执行分配或申请破产来维护自己的权益，与归入公司的情况下所能采取的救济手段也无二致。
笔者认为：
新公司法规定“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，但在法律或公司章程规定的出资期限届满前，股东的期限利益仍受法律保护，股东不能以资本多数决的方式，以多数股东意志变更各股东已经就出资时间形成的一致意思表示，否则，股东会所形成的变更股东出资期限的股东会决议可能因损害中小股东利益而无效。但是，根据新公司法第54条的规定，公司已经不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求未届出资期限的股东提前缴纳，是为股东出资加速到期的规范。
股东出资期限利益受法律保护，但股东不得滥用其出资期限利益以逃避债务、损害公司债权人权益，在明知公司对外负债且无力清偿的情况下恶意转让未届出资期限的股权、增加公司注册资本实缴到位的风险，其行为损害债权人利益，不应得到法律保护，股权转让人应在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。
入库规则。
有关入库规则，新公司法第54条和民法典第537条内容是相反的。中国政法大学刘斌教授在《出资义务加速到期规则的解释论》（《财经法学》2024年第3期）中指出，实质破产情形下股东出资加速到期（新公司法第54条）情形下，如何处理出资财产的路径流向，对各方利益存在实质影响。对此，在新公司法修订中，主要的争议集中在债权人直接受偿规则和入库规则之间。前者存在效率优势但在公平性上有缺失，后者则相反。新公司法第54条最终采取了“股东提前缴纳出资”方案，即要求股东先向公司履行出资义务，继而由公司向其债权人清偿债务，即入库规则。对此，支持者认为该种处理方案既符合法律逻辑，也兼顾了其他债权人的利益；反对的观点认为，这将极大削弱债权人主张加速到期的主观能动性，影响加速到期规则的效率。
与之类似，在民法典编纂过程中，第537条代位权行使的规则也伴随着类似争议。实质效果上肯认了直接清偿规则（人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务）和例外的限定性入库规则（债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理）。基于该条规定，行使代位权的债权人可得直接受偿，但如果债务人对相对人的债权被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。由于代位权中债务人的利益处于次顺位，劣后于债权人利益，而加速到期中公司作为债务人尚有独立的公司利益，利益衡量结构和衡量结论并不相同，民法典第537条的处理方案也不能简单照搬。刘斌教授认为，新公司法第54条所采立场，在加速到期制度中，适用入库规则更具妥当性。
所以，刘贵祥专委认为，在适用新公司法第54条上，可以抛弃入库规则，采用直接受偿规则；而刘斌教授则持相反观点。具体如何适用，可能要等到司法解释或者相关案例的出现来解决。
问题六：
关于股权代持的两个问题：
1、股权代持协议的性质及效力判断。
2、名义股东处分股权的法律后果。
问题描述：
1、股权代持协议的性质及效力判断。
股东资格的取得分为原始取得和继受取得。无论如何取得，股东名册是公司法所明确认可的认定股东资格的依据，对此原公司法第32条第二款、新公司法第56条第二款、第86条第二款均有大体一致的规定。实践中，往往公司未置备股东名册，公司签发的股权证明书、公司章程的记载也可以成为股东资格的判断依据，但从公司法的规定来说，共识性观点认为股东名册记载对股东资格具有推定效力，股权登记具有对抗效力。特别值得研究的是，实践中大量出现代持股的现象，在实际出资人（隐名股东）与名义股东之间发生股权之争时，当然就不能简单地看股东名册等公司文件记载。隐名股东起码要首先证明其依法向公司实缴出资或认缴出资，或者以受让等形式继受公司股权。对有限责任公司而言，还要进一步提供符合有限责任公司人合性特征要求的证据，比如证明有限责任公司其他股东知道其实际出资的事实且无异议的证据。公司法解三及九民纪要有较为明确的裁判指引，新公司法未作相关制度修改的规定可继续沿用。但相关实务问题，需要加以进一步研究：
上述名义股东与隐名股东之争中隐含的一个深层次的问题是，二者属于什么样的法律关系？从多数协议的约定看，无非是一方以另一方的名义出资并享有相应的投资权益。有观点把股权代持定性为委托合同，属于民法典第925条规定的间接代理，有一定道理。单就隐名股东与名义股东之间的代持关系而言，符合委托合同的基本特征，也无与公司法制度设计冲突之处。但就名义股东、隐名股东与公司的关系而言，依照间接代理法律关系定位，隐名股东为委托人、名义股东为受托人、公司为第三人。股权不同于一般的财产权，股权的变动涉及内外部关系平衡和公司组织体的运作，故不能简单地套用合同法律制度，而是要结合公司法律制度进行综合判断。概言之，在对涉及公司的合同依民法典规定归类时，要融入公司法因素。隐名股东作为委托人向第三人公司主张股东权利，需要公司组织体对其股东身份的认可，而且向公司行使表决权、利润分配权等股东权利对公司、公司其他股东、公司债权人等相关利益者权益产生持续性影响。
进一步需要解决的一个重要问题是代持合同的效力如何判断？要按民法典关于合同效力的规定进行判断，而不能简单地仅以代持协议规避法律规定为由认定无效。新公司法第140条第二款关于禁止违反法律、行政法规规定代持上市公司股票的规定，也说明公司法并未禁止所有股权代持均无效，只有违反法律、行政法规规定代持才无效。比如规避金融机构持股比例、持股资格规定的代持协议，应认定无效。实践中的难题还在于，如果代持协议被认定为无效，股权如何处理？
2、名义股东处分股权的法律后果。
实践中，因名义股东擅自处分股权而产生纠纷的情况并不少见，此属有权处分还是无权处分，存在不同的观点。
刘专委认为：
1、股权代持协议的性质及效力判断。
股权代持是否可以以间接代理关系定位，需要衡量民法典对间接代理的制度设计是否符合公司法关于公司认可股东资格的规定。不妨以人合性特征明显的有限责任公司为例进行分析：当公司在股东出资时知道代持关系（公司知道以公司法解释三所规定的情形认定）的情况下，按民法典第925条关于委托人介入权的规定，代持协议直接约束公司与隐名股东，隐名股东可以直接显名或行使股东权利，公司可以要求其承担出资义务；在公司不知道代持关系的情况下，根据民法典第926条关于当事人选择权的规定，如果公司同意（股东过半数同意），则隐名股东可以显名或直接行使股东权利，公司如果不同意，则不能显名或直接行使股东权利。按此分析，依据民法典第925条、第926条对间接代理的制度安排，与新公司法关于有限责任公司人合性规定可以保持一致。因此，笔者倾向于将股权代持协议定性为委托合同中的间接代理关系。事实上，根据民法典第467条关于对无名合同可以参照最类似合同规定适用的规定，把股权代持作为无名合同参照民法典关于间接代理的规定处理也无不可。笔者之所以主张归类为间接代理这一有名合同，主要是为司法实践中的法律适用提供更加明确的指引。比如，定性为委托合同，作为委托人隐名股东享有任意解除权，实践中就无需在是否具备一般合同的解除权问题上大费周折。何况，任意解除权也是隐名股东从幕后走上前台的基础。
股权代持合同无效的情况下的处理。可区别不同情况：在隐名股东具备法律、行政法规规定的持股资格且无人合性障碍的情况下，应当支持隐名股东显名的请求，这相当于无效情况下能够返还财产的要予以返还。比如，如果法律禁止股权代持的目的在于使关联关系公开透明，隐名回归显名，恰好符合目的，是对原非法状态的修复。但如果隐名股东取得股东资格本身就违背法律规定，或有人合性障碍，则不能支持股东显名的主张，只能判令股权转让（限制竞买条件的拍卖、变卖等）给具备持股条件的人，隐名股东取得相应价款，或根据事实情况对名义股东、隐名股东按一定比例分配。比如，隐名股东取得股东资格违反法律、行政法规关于持股比例的规定，违反持股条件的规定，违反交叉持股的规定等，属于合同无效情况下法律上的财产返还不能。在代持协议无效或解除的情况下，二者的利益平衡，要依据协议情况、股权投资获利或亏损情况进行综合判断，实现公平公正之效果。对此，以往的相关案例可资参考。值得注意的是，上述代持协议无效的两种处理结果，只是站在处理民商事纠纷的立场而言的，无论民事权益判决归属于哪一方，都不影响行政管理部门依法没收股权或相应价款等行政处罚。当前，人民法院一再强调共管共治、诉源治理，在处理类似纠纷的过程中，要注意民商事审判与行政管理的衔接，必要时可向监管部门发出相应的司法建议，以避免违法获利。
2、名义股东处分股权的法律后果。
笔者不赞同有权处分的观点。股权代持，顾名思义，代替他人持有股权，真正的权利人是隐名股东，未经其同意或授权处分股权，定位为有权处分，不符合逻辑，也不符合诚信守约的价值取向。依据代持协议，作为名义股东是不能擅自处分股权的，否则，构成违约。在法律已经有善意取得制度对善意相对人交易安全予以保护的情况下，把名义股东违约处分股权定位为有权处分，岂不是从法律上认可违约的正当性，鼓励违约？如果既能够保护交易安全，又能够兼顾信守合同的价值取向，岂不是更可取？进一步说，把名义股东处分股权定位为无权处分，对于处分端，起码彰显违背代持协议处分股权的非正当性及法律的否定性评价；对于接受股权处分的另一端，法律以牺牲实际权利人的权益为代价予以保护的前提是善意，知道或应当知道股权系代持而欣然接受，没有保护之必要，没有保护之正当性。按善意取得制度解决股权代持情况下名义股东与相对人的股权交易关系，相对人取得股权，隐名股东通过向名义股东请求赔偿弥补损失，在名义股东无清偿能力的情况下，风险由隐名股东承担，这也是股权代持的风险。有观点主张，按商法的外观主义处理股权代持转让问题，均以登记或股东名册为准，任何人任何情况都可以基于对外观的信赖而获得保护，实难苟同。民商法上的外观主义，是旨在保护交易安全，避免因信赖权利外观的交易相对人面临不测之风险，但这种保护一方面不能绝对化，不能以此作为名义权利人与实际权利人权利归属的判断依据，另一方面，即使对交易相对人的交易安全保护也是有限度的，原则上以法律的具体规定为依据，而法律多在相对人善意无过错情况下才予以保护。无论是无权代表，还是无权代理、无权处分等无不如此。
关于股权善意取得制度，公司法解释三第25条已有相关规定，在司法解释修订时有继续保留之必要。但需要进一步检视的是，应以何种标准认定相对人是否构成“善意”？共识性解读是“不知道或不应当知道”。这与前文述及瑕疵出资股东转让股权时认定“受让人不知道且不应当知道”出资不足情形并无二致。按经济生活常识，一个正常的股权转让交易，怎么可能仅查阅一下连股权比例、实际出资情况都反映不出来的股权登记就完成交易？出于维护自身受让股权是否物有所值的考虑，都会进行一些必要的其他查询，只要查询股东名册记载与登记一致，就可以构成善意。在股权代持情况下，不能把相对人的善意要求再加进别的成分。而对“一股二卖”情况下的“善意”也应掌握同样标准，这关系到“一股二卖”情况下多个受让权利冲突问题的解决，后面在股权转让部分再详述。
笔者认为：
刘专委认为，股权代持合同的本质是委托合同，间接代理。这个判断非常重要。但它与一般的委托合同不一样。一般的委托合同，委托人行使任意解除权后只需要处理委托人和受托人之间的法律关系；但是股权代持合同关系中，委托人（隐名股东）在解除委托合同（即股权代持协议）后，除了要处理与受托人（名义股东）之间的法律关系之外，还要处理与公司相关的法律关系，从主体上来讲就包括公司、其他股东、董监高、公司债权人或者债务人。
合同解除的法律后果，根据民法典第566条规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。其中的“请求恢复原状”，对应的就是隐名股东的显名，就要适用包括九民纪要、公司法解释和新公司法规定的要件，包括两类，第一是其他股东已经明知，第二是类比股权转让的规范。符合其中之一即可。
至于名义股东处分股权，定义为无权转让，是符合法理和现实需求的。刘专委从三个方面分析：第一，从反向分析，如果把名义股东违约处分股权定位为有权处分，相当于从法律上认可违约的正当性，这是不符合法理的；第二，即使认定为无权处分，相对人善意的也可以合法获得股权；第三，不能简单以外观主义来认定，否则会失去公平性。
有关相对人（即股权受让方）善意的判断标准，可以参考民法典第311条规定的内容，即：受让时主观上是善意的；以合理的价格转让；完成公示。
问题七：
股权转让的两个问题：
1、有限责任公司其他股东优先购买权问题。
2、“一股二卖”问题。实践中，原股东将股权转让并变更股东名册后，在未进行股权转让变更登记的情况下，将该股权又转让或质押给他人，致使第一受让人与第二受让人或质权人之间发生权利冲突，如何解决？在原股东将股权转让给他人但未办理变更登记，后又将股权质押给另一人且办理了质押登记的情况下，对质权人的善意判断标准是否与前述的第二受让人一样对待？
问题描述：
股权转让是股东行使股东权利的一个重要内容，也是股东以此实现股权所包含的财产权益的方式。新公司法从第84条至第88条对有限责任公司股权转让进行了规定，实质性变化主要体现在三点：
一是有限责任公司股权转让，将其他股东的同意权、优先购买权由两个步骤合并为一个步骤，并吸收公司法解释四第18条规定，明确了股权转让时通知其他股东行使优先购买权的具体内容（新公司法第84条，转让通知的内容，其他股东优先购买权的行使期限和条件，但书）；
二是明确有限责任公司股权受让人自记载于取得股东名册时起可以向公司主张行使股东权利；
三是明确股权转让情况下转让人与受让人的出资责任分配（原则上由受让人承担，以及三种例外情况）。
新公司法第157条至第162条对股份有限公司股权转让作了规定，主要变化体现在，删除了原公司法关于股份有限公司发起人所持股份1年内不得转让的规定，增加了法律、行政法规限制转让期限的股份可以出质，但质权人在限制期内不可行使质权的规定。笔者在前文中为了系统阐释出资责任体系，已对股权转让情况下股东出资责任多有述及，不再赘述。
刘专委认为：
1、有限责任公司其他股东优先购买权问题。
司法解释为统一裁判尺度，参照公司法关于其他股东收到通知情况下应在30日内行使权利的规定，明确规定其他股东自知道或应当知道股权转让的“同等条件”之日起30日内行使权利。同时，又进一步明确：即使在其他股东不知道或不应知道股权转让情况下，自股权变更登记之日起1年的最长行使权利期限。最长期限的规定，属于漏洞填补性规定。主要考虑的是，在股权完成变更登记的情况下，应推定其他股东应当知道股权转让的事实，且1年的时间内新股东行使权利其他股东不知情也不合情理。在其他股东应当知道股权转让的情形下，使股权变动长期处于不稳定状态对新股东亦不公平，对公司发展亦十分不利。这需要平衡新老股东、其他股东、公司利益。平衡点是，有一个其他股东行使优先购买权最长期限的安排，同时赋予其他股东向转让人的损害赔偿请求权，如果转让人与受让人恶意串通，以黑白合同等形式隐瞒“同等条件”损害其他股东优先购买权，受让人应与转让人承担连带责任。此外，此时的赔偿请求权受诉讼时效约束，而不受此最长期限之约束。当然，此时，其他股东也可以引用民法典第154条规定，以转让人与受让人恶意串通损害其他股东优先购买权为由主张股权转让合同无效。对此，在司法解释修改时应进一步完善。
2、“一股二卖”问题。
依新公司法第86条规定，股东名册变更发生股权变动的法律效果，第一受让人自股东名册变更之时即取得股东资格，亦即成为公司股东。在此情况下，转让人又将股权转让或质押给他人，构成无权处分。第二受让人或质权人依善意取得制度主张权利，同样面临“善意”标准的判断。正如笔者在前面涉及代持股情况下无权处分问题所述，不能简单以第二受让人或质权人对股权登记这一权利外观有合理信赖即推定善意，基于新公司法第86条股东名册设权效力的规定，受让人应当预见到存在股权登记与股东名册不一致的可能性，进而需进行必要的股权权属查询。何况，如前所述，受让人进行必要查询，也是受让人对受让股权实际出资情况、股权比例等影响股权价值因素进行判断的常规动作，故以此作为认定受让人“善意”的标准符合实践场景。如果受让人能够证明，转让人向第二受让人出示了变更前的股东名册、章程等公司文件，可以认为第二受让人构成善意。但是，退一步说，即使认定第二受让人善意，因其尚未完成股东名册变更（事实上已取得股权的第一受让人不可能同意变更），不符合民法典第311条关于善意取得所规定的第三个条件，其也不能以善意取得制度取得股权。因此，可以认为，在第一股权受让人已进行股东名册变更的情况下，第二受让人关于继续履行合同以及取得股东资格的请求不应支持，其只能向转让人主张违约责任。
在原股东将股权转让给他人但未办理变更登记，后又将股权质押给另一人且办理了质押登记的情况下，股权质押是以股权的交换价值保障债权的实现，一般亦应像受让人一样去进行必要的公司文件查阅才接受质押，这比较合乎情理。但考虑到质权人能办理质押登记本身就强化了其对股权登记合理信赖的“善意”性，所以，对其善意标准应比受让股权更宽松一些为宜，一般应认定其善意取得对股权的质押权。总之，对新公司法第34条关于股东不登记或不变更登记不得对抗善意相对人的规定，不能囿于对动产登记对抗效力、不动产登记推定效力的惯性思维，还需要更深入地研究股权的特殊性，笔者提出的一孔之见，旨在引起研究者的注意。对此，在司法解释修改时要进一步特别考量，以平衡好各方当事人的权益、合情合理地解决好公司诉讼实务问题。需注意的是，解决实务问题应以基础理论做支撑，还原实务场景去推演，有助于解决方案的可操作性，更主要的是与经济生活一般现象相合拍，以实现公平公正。有时，在理论上出现“公说公有理，婆说婆有理”的现象，但以实务场景去检验，原本似乎很周全的理论设计可能也会漏洞百出。
笔者认为：
优先购买权制度的理解上，除了前述的方面，还有若干问题可以讨论：
（1）优先购买权的同等条件。
同等条件下股东享有优先购买权，公司法解释四第十八条则规定，所谓同等条件，要对转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素进行考虑。实践中经常遇到的其他应当考虑的因素包括：第三人为公司/股东提供借款或为公司/股东的借款承担担保责任；受让对公司/股东享有的债权并在公司/股东偿还债务时提供优惠或宽限；确保股权转让后的确定预期收益；等。第三人拥有的某种优势可能对同等条件的认定也有影响，例如第三人所有的销售渠道，对公司业务扩大带来便利，如果主张优先购买权的股东并不具备此种优势，则也可能认为不满足同等条件。
实践中还有一个常见问题，即转让股东和第三人之间存在特殊关系，这种特殊关系是否可以作为认定同等条件的标准之一。如果对外转让股权的条件明显是基于转让股东和第三人之间的合法的特殊关系的，例如近亲属或关联公司，则是否可以对其他股东的优先购买权做限制。这里可以对比参照《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第二项的规定。我们认为，股东优先权的立法目的在于，一方面要保障有限公司股东对外转让股份的权利；另一方面也要基于有限公司的封闭性和人合性，要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。股东优先购买权制度的直接目的是为了保护股东优先于股东以外的人受让股权的利益，间接目的或者说最终目的是为了维护有限责任公司的人合性。显然，一般情况下，在维护公司人合性与保障股东对外转让股权之间的价值判断与利益取舍上，前者优于后者；但是如果对外转让股份对公司利益——实质上是所有股东的利益——更有益处，那么不能仅仅为了保护公司的封闭性和人合性（有时甚至是其他股东恶意阻挠转让股权）而损害经济利益；如果在对公司利益无特别影响的情况下，转让给第三人比转让给其他股东相比，对转让股东的利益更大，则应当保护对外转让的自由。这是两个层面的问题，都需要纳入考虑范围。所以对于这个问题，我们认为，应该从优先权的基础出发，做实质的利益衡量。如果股权转让给与转让股东有特殊关系的第三人与转让给其他股东相比并无特别的利益差别，则不宜将这种特殊关系归纳为“同等条件”的情形，而应保护其他股东的优先购买权；反之如果转让给有特殊关系的第三人可以使得转让股东或公司利益得到提高，则应将其纳入“同等条件”的考虑。如果因此发生诉讼，其间的举证责任分配也可以基于上述原则进行分析。
（2）优先购买权的章程排除。
公司法有大量的条文，允许章程对公司法中任意性规范和准用性规范做特别约定。在优先购买权的问题上，新公司法第84条第三款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。公司法解释四第20条在规定了转让股东可以不同意向其他股东转让股权的前提下，同时规定“但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”实践中对于股东优先购买权，可能会出现以下三种情况：第一种是对于股权转让和股东优先购买权，公司章程不作规定，股东之间也并无任何约定；第二种是公司章程规定或者全体股东约定股权可以转让给任何人，其他股东并不享有优先购买权；第三种是公司章程规定或者全体股东约定其他股东主张优先购买后，转让股东必须同意转让股权，不得拒绝其他股东优先购买的请求。
现实中还有一个问题，即新公司法第84条第三款赋予章程的权力，是只限于本条，还是可以扩张至第四章“有限责任公司的股权转让”中的所有条文，甚至是否允许公司章程设计法律未规定的其他方式的转让股权形式和限制？我们认为，章程作为公司内部管理中具有最高效力的文件，在不违反法律强制性规定、不损害第三人合法利益的情况下，可以在符合法律程序的前提下对股东权利做实质性的处分，法院应依“商业判断”规则尊重此种内部管理行为。如果章程规定事项超越了内部管理的藩篱，那么就按照有关法律行为效力的规范来判断。如果股东认为章程的有关规定损害其合法权益，则可以公司为被告提起相关确认之诉，请求法院确认章程无效。
（3）其他方式的股权变动中的优先权。
股权转让时，其他股东具有优先购买权；如果是其他方式产生的股权变动，其他股东是否可以享有优先购买权，值得讨论。这些其他方式包括：
a）继承。公司法解释四第十六条规定，有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据原公司法第71条第三款（新公司法第84条第二款）规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。需要注意的是，如果章程规定或全体股东约定股东发生继承事由的其他股东有优先购买权，但被继承人又立遗嘱由其继承人继承股权的，此种冲突如何解决。一般认为，基于有限公司的封闭性和人合性，章程规定或者全体股东约定与遗嘱中关于股权继承的内容冲突的，前者可以排除后者的适用；但是股权除了身份权能之外，还有财产成分，财产内容的继承是不能以章程或股东约定来排除的，否则有违法之虞。也就是说，理解公司法解释四第十六条，存在几个层次：第一，如无特别约定，股权继承时其他股东无优先购买权；第二，章程规定或全体股东约定下，股东可以享有优先购买权；第三，章程规定或全体股东约定的内容，仅限于优先购买权，但不得规定或约定股权的财产内容不得继承。
b）离婚。股东离婚时股权处分，见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第73条，不再赘述。
c）隐名股东显名。立法本意是，有限公司隐名股东的显名化，犹如新股东加入（替换旧股东），所以要遵循同等的程序和条件。问题是在隐名股东显名化的过程中，其他股东能否主张优先购买权？实际出资人显名化的形式和程序虽然与股权转让中的股权变更登记表现形式和程序相同，但并不是登记的名义股东在向实际出资人转让股权，否则将引起逻辑矛盾。在实际出资人与名义股东的关系中，双方均明知名义股东代对方持股之身份，而且一般情况下其他股东也知道代持的事实和实际权利人，所以难以将名义股东称之为权利所有者。既非权利人，转让权利则无从谈起；而且在其他股东知情的情况下，隐名股东显名也不能被认定为是对外转让股权。并且从目的解释看，股东优先购买权的立法目的在于保护有限公司的封闭性和人合性，防止因为股权变动而导致公司内部治理被破坏，而隐名股东显名并不会产生此种负面影响。这是隐名股东显名与一般股权转让性质的区别，所以隐名股东显名的过程中，其他股东一般是不享有优先购买权的。
d）执行。执行中的优先购买权，见新公司法第85条：人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。此处规定的强制执行程序中的优先购买权行使的二十日期间限制，应属于除斥期间，而且非常严格的是，从法院通知之日起算。这里的法院通知，应该是参照民事诉讼法第240条和关于送达的规定，包括《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》，将执行通知有效送达给股东。这里的期间，与股权转让中优先购买权的除斥期间不同，按照公司法解释四第19条，公司章程没有规定行使期间或者规定不明确的，以通知确定的期间为准，通知确定的期间短于三十日或者未明确行使期间的，行使期间为三十日。
问题八：
股权强制转让
有限责任公司股权的强制转让是借助国家公权力强制进行的特殊“股权转让”。其既受公司法律制度的约束，也应当在执行法律规则下运行。新公司法股权转让规则的修改对股权强制转让的影响，主要包括：
1、对股权冻结权属判断标准的影响；
2、对股权强制变更登记程序的影响；
3、对强制转让股权时其他股东优先购买权的影响。
问题描述：
1、对股权冻结权属判断标准的影响；
根据民事强制执行理论，人民法院在执行程序中查封、冻结被执行人财产时应根据“权利外观”判断权属，即根据某种易于观察、与真实权利状态高概率一致的事实去判断执行标的权属，以便满足执行程序的效率要求，并避免损害案外人的合法权益。
2、对股权强制变更登记程序的影响；
新公司法第86条第一款明确，在股权转让后，公司负有变更股东名册和向公司登记机关办理变更登记的义务，公司拒绝履行该义务的，转让人、受让人均可就此提起诉讼。
3、对强制转让股权时其他股东优先购买权的影响。
虽然新公司法第85条未作修改，完全继受了原公司法第72条的规定，但鉴于公司法和执行法领域的理论、实务工作者对于该条规定的股东行使优先购买权的“同等条件”（尤其是“同等价格”）存在不同理解，故有必要一并予以阐释。“同等条件”是优先购买权行使的实质要件，其本质是民法上等价有偿、公平等基本价值在公司法中的体现。
刘专委认为：
1、对股权冻结权属判断标准的影响；
由于原公司法对于股权权属认定缺乏统一明确的规则，加之实践中公司彰显股东资格的表征形式多样，对于冻结股权时的权属判断，《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》第4条第一款采用多元化判断标准，即只要公司章程、股东名册、公司登记机关的登记备案信息、企业信用信息公示系统的公示信息之一载明被执行人为股东，人民法院即可予以冻结。如案外人认为股权属于其所有，则通过案外人异议和异议之诉处理。
即，在股权冻结权属判断标准问题上，与公司法相比，执行法律规范采用更为宽松的判断标准，一方面是应对实践中各类复杂情形之需要，尽可能查控被执行人责任财产；另一方面也是为契合执行程序效率价值追求之需要，对于形式上高度盖然属于被执行人的股权应尽快冻结，有关权属争议交由执行异议程序解决。虽然新公司法进一步强化了股东名册在股权权属判断方面的重要性，但鉴于诉讼保全及执行查封的及时性要求，人民法院可先对股东名册或公司章程、出资证明书等采取查封措施，而后进行必要的权属核查，并通知存疑的权利人以便其及时提出异议，避免到采取执行措施时发生诉争，延误更多的处置时间，增加不必要的纠纷。
2、对股权强制变更登记程序的影响；
在强制拍卖股权后，买受人可以持人民法院的执行裁定书要求公司办理股东名册变更和公司登记信息变更；公司拒绝办理的，人民法院可以向公司送达协助执行通知书，强制要求其办理。当然，为提高工作效率，避免公司不履行或者迟延履行协助义务给买受人造成不必要的损失，人民法院也可以同时向公司和公司登记机关送达协助执行通知书，分别要求其办理相应的变更登记手续。
3、对强制转让股权时其他股东优先购买权的影响。
公司法解释四第18条对于股东自行转让股权时“同等条件”的内涵作了规定，新公司法第84条予以吸收，即其应当包含“数量、价格、支付方式和期限等事项”。强制转让股权与自行转让股权不同，对于股权转让的数量、价格、支付方式及期限等，原则上由人民法院决定，各方当事人一般不能自行商定。所以，在强制转让股权的情况下，只有股权的价格才是判断“同等条件”的因素。
有观点认为，股权强制转让时其他股东行使优先购买权的“同等价格”应为股权的评估价而非拍卖程序中的最高应价，如此方可最大限度保护其他股东的优先购买权，保护有限责任公司的人合性。对此，笔者不能苟同。主要理由在于，在股权强制转让的情况下，不仅要考虑其他股东的优先购买权和公司的人合性，还要考虑申请执行人的胜诉债权。与自行转让股权时的成交价系双方谈判博弈的结果不同，股权强制转让时的评估价往往仅为“参考价”，股权的真实价值需要通过拍卖竞价程序最终发现。如仅以评估价作为行使优先购买权的“同等价格”，在股权可能存在拍卖溢价的情况下，就会损害申请执行人及被执行股东的利益。对此，公司法解释四第22条第一款规定：“通过拍卖向股东以外的人转让有限责任公司股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的‘书面通知’‘通知’‘同等条件’时，根据相关法律、司法解释确定。”
此处的“相关法律、司法解释”就是有关民事强制执行的法律、司法解释，即《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第13条和《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第21条的规定。也就是说，无论是传统拍卖还是网络拍卖，其他股东均应以拍卖过程中的最高应价而非评估价来行使优先购买权。有所不同的是，当多个股东以相同价格同时行使优先购买权时，在传统拍卖的情况下，由抽签决定买受人；在网络司法拍卖的情况下，则以出价在先的为买受人。显然，此两种方式与股东自行转让股权时以“协商+出资比例”确定优先购买权的方式也不相同。
笔者认为：
有限责任公司股权处置数量少，变价难度高与其固有特征不无关系。具体而言，有限责任公司股权作为拍卖标的有以下特征：
1、非标性。不同公司的经营范围、经营风格、经营情况、价值情况均不相同。因此，有限责任公司股权属于典型的非标准化资产。非标准化资产的实际价值很难通过某种方式进行衡量确定。即使是进行资产评估，受限于公司经营的复杂性及不可预测性，评估机构出具的评估结果也至多是一个参考值。而在强制执行程序中，拍卖程序的推进以确定财产参考价为前提，在无法通过双方当事人议价或者资产评估的方式确定参考价的情形下，拍卖标的可能陷入难以顺利挂拍的僵局。
2、低流动性：一般情况下，有限责任公司股权没有交易市场，且基于公司股权的非标性，在当下的市场环境下，总体而言有限责任公司股权的流动性是较低的。这一特征导致：没有一个所谓的市场价值来对标的股权进行价值锚定且标的股权的买受人后续如拟出售股权会较为困难，这直接影响了市场上各类投资者的交易积极性，进而导致即使有限责任公司股权成功挂拍，也会陷入多次流拍、难以真正变价的困境。
3、私密性：有限责任公司的经营并不公开，外界对于公司的经营情况不甚了解，因此有限责任公司具有私密性。有限责任公司的私密性会影响投资者的交易积极性。而且，有限责任公司的私密性导致公司真实经营资料完全由其经营者了解、掌控，经营资料是否提供、提供的是否真实、完整完全仰赖于公司经营者的配合程度。一旦经营者作梗，评估审计、司法拍卖的流程即可能陷入僵局，这直接影响了股权司法拍卖的成功率以及人民法院启动拍卖程序的动力。
4、人合性：有限责任公司具有人合性，因此公司价值与经营者强相关。而公司的经营者又往往与公司的持股情况强相关，因此一旦公司股权发生变动，公司的经营情况也会随之变动，进而影响公司股权的价值。上述人合性会降低外部投资人购买公司股权的意愿，也引发了有限责任公司股权的潜在买受群体大多为关联主体或公司内部人士的现象。此外，为保障公司人合性，《公司法》还赋予了公司其他股东以优先购买权，这一制度安排也降低了股权拍卖的交易稳定性，进一步降低外部投资人的交易热情。
有限公司股权的上述固有特征相互作用，共同造就了股权处置数量少、流程繁琐冗长且易受阻碍、拍卖成功率低的结果。在人民法院的执行实践中，由于有关执行股权的法律规定非常少，加上执行股权与公司法等实体法律规定交织在一起，与执行其他财产相比，执行股权是个难点：
1、冻结规则不明确。冻结股权应该向股权所在公司还是向公司登记机关送达冻结手续，抑或是向两个单位都要送达冻结手续，由于冻结规则不明确，实践中做法不一，尤其在不同法院向不同协助单位送达冻结手续时，如何确定冻结先后顺序，存在很大争议。
2、评估难。由于公司和被执行股东拒不配合，或者股权所在公司本身缺乏评估所需的有关材料，导致实践中大量被冻结股权因未能评估而无法进行处置，造成司法和社会资源浪费。
3、反规避执行难。股权被冻结后，被执行人为规避执行，会与其他股东恶意串通或者利用其对公司的控制地位，恶意贬损被冻结股权价值。比如，在金钱债权执行案件中，将公司名下仅有的土地使用权、房屋等低价转让，使公司成为空壳，股权价值大幅贬损。在交付股权案件中，公司恶意进行增资，大幅降低交付股权的比例，使债权人受让股权后丧失控股地位。对于这些问题，在现行的法律规则下，很难有有效的反制措施。
总之，执行有限公司的股权——合伙企业的份额同理——是实践中的难题，虽然最高人民法院出台过《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》等司法解释，但仍然要承认，相比其他容易变现的财产，有限公司的股权实为棘手的可执行财产，需要实践中的个案智慧解决。
问题九：
关于股东利润分配请求权
问题描述：
实践中就具体利润分配请求权存在的争议主要表现为：
1、股东会分配决议违反公司法或公司章程之争议；
2、股权转让情况下，转让人与受让人利润分配之争议
3、股东会关于利润分配的决议对分配形式、分配比例等不明确时应如何处理
刘专委认为：
目前对股东利润分配请求问题，实践与理论共识是一般不支持股东抽象利润分配请求权，而支持股东具体分配请求权，即只有股东会作出分配决议董事会仍不分配的情况下才支持股东的分配请求。但实践中确实存在控股股东等滥用权利不作分配决议，而以高薪酬、基金等形式变相为自己分配利润或侵蚀公司利润的情况，为此原公司法规定了股东的股权收购请求权制度，即在公司连续5年盈利且符合公司法规定的分配利润条件的情况下，连续5年不分配利润的，股东可以请求公司以合理价格收购其股权。这成了股东维护其利润分配权的有限路径。
新公司法第89条对股东股权回购请求权增加规定了在控股股东滥用控制权损害其他股东权益的情况下，其他股东也可以行使公司股权回购请求权。如果控股股东滥用控制权损害的是中小股东的利润分配权益，是否可以不受“连续五年不向股东分配利润”这一条件的限制而行使公司以合理价格收购其股权的请求权？笔者认为，在控股股东滥用权利的情况下，中小股东因利润分配问题退出公司，应该不受5年连续不分配利润的限制。但是，中小股东因不分配利润而退出公司，实属无奈之举，应该有一个过渡性制度安排，即支持股东在特定情况下关于强制公司利润分配的请求，比如控股股东、实际控制人给在公司任职股东及其指定的人以高薪酬、高奖金等变相分配利润的，隐瞒、转移为公司利润的，等等。实践中已有类似案例，司法解释可依据新公司法原则性规定，结合有关案例给予相应回应。
1、股东会分配决议违反公司法或公司章程之争议。
在公司章程对公司利润分配的方式、形式未作规定的情况下，公司何时分配利润、分配多少、以什么形式分配，不宜由法院作出判断，这和法院一般不支持抽象利润分配请求权的道理是一样的。如果公司章程有利润分配的具体规定，股东会决议违反章程规定，则股东只能以行使公司决议撤销权方式获得救济。鉴于股东会已有利润分配的决议，只是决议违反章程的规定，仅以撤销决议对中小股东利润分配达不到救济的效果，可考虑依中小股东请求，判令公司对利润分配依公司章程重新作出决议。
2、股权转让情况下，转让人与受让人利润分配之争议。
股权转让前公司未决议分配利润，而在转让后作出决议，转让人以该利润来源于股权转让前为由主张其享有请求权，是否应予支持？笔者认为，基于利润分配请求权原则上以股东会决议为判断依据的思路，在股权转让前因公司未作出利润分配的决议，转让人不享有请求权，转让后股东会作出决议，请求权已随着股权变动归属于受让人，故不应支持转让人的请求。何况，在股权转让时，公司利润分配的可能性也是股权价格的考量因素，应推定转让人接受受让人对可能利润分配权的转让，除非股权转让合同有特别约定，或者能够证明公司有关控股股东与受让人恶意串通，故意延迟公司对利润分配决议的时间。对此，已有相关案例可资参考。
3、股东会关于利润分配的决议对分配形式、分配比例等不明确时应如何处理。
实践中一些法院以股东会决议不明确为由简单地驳回当事人的请求，不甚妥当。股东会决议属于民事法律行为，在决议对利润分配的基本要素，如分配总额、分配形式等已明确的情况下，应按民法典总则编及合同编关于合同解释的规定对决议内容进行解释。比如，根据决议的文义、以往的分配惯例、章程的规定等进行综合判断。
笔者认为：
1、“抽象的利润分配请求权”
如果司法机关要支持股东在特定情况下关于强制公司利润分配的请求，这其实就是所谓的“抽象的利润分配请求权”，即公司法解释四第15条但书规定的情形，即“但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的”，受损失的股东可以在没有记载具体分配方案的股东（大）会决议的前提下提起利润分配请求权之诉。法院一般情况下是不支持抽象的利润分配请求权的，但是如果符合大股东压制的情形，那么出于公平原则，也应当支持小股东的权利，但应当由小股东承担相应的举证责任。
在公司法解释四出台之前，仅依据原公司法的规范，出现股东压制而小股东分红权受到损害的情形的，受压制股东只能在公司连续五年具备分配利润条件而不分配利润的情况下，请求公司回购其股份，或者以出现公司僵局为由，请求解散公司。公司法解释四赋予了小股东以新的诉权。在股东滥用权利的各种典型情形中，不分配或不公平分配股利是常见之一。问题在于，公司法解释四中规定的是抽象的利润分配请求权的前提，是“不分配利润”，我们认为，此处应当做扩张解释，将不公平分配利润或者不当分配利润，也做为抽象的利润分配请求权的基础。
许德风教授认为，判断抽象的利润分配请求权，应当具备两个要件（参见许德风：《依法保护股东的利润分配权》，载《人民法院报》2017年9月11日版）：
第一，股东滥用股权作出不分配利润的决议，或者不就利润分配问题作出任何决议，同时通过其他方式实质性地获得利润分配。包括：（1）公司不分配利润，而通常由控股股东、实际控制人担任或者委派的董事、高级管理人员等领取过高薪酬；（2）公司不分配利润，而控股股东、实际控制人等操纵公司购买车辆、房产等财产或者服务，用于其自身使用或者消费；（3）公司不分配利润，而个别股东、实际控制人或董事、高级管理人员操纵公司隐瞒或者转移利润。
第二，给其他股东造成损失。需要特别说明的是，这是一个排除性的要件，对该要件的适用尺度应当适当宽松把握。原则上，滥用股东权利的行为本身，可推定出对其他股东股权的侵害，进而造成了其他股东的损失，即只要证明滥用股东权利即可。
由此可以推知，在判断是否符合新公司法第21条规定的“滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益”的问题上，应当采用实质性标准，对其他股东的权利造成了实际损害，同时要违反公平原则，即损害了其他股东的利益同时非法地满足了侵权股东的利益。如果公司决议不分配利润，但该决议是有效地经过了股东（大）会，并且决议对全体股东都平等地生效，不存在某些股东非法获利而某些股东利益受损的情形的，则不应认定滥用。
2、股东会关于利润分配的决议对分配形式、分配比例等不明确时应如何处理？
除了刘专委分析的之外，如前所述，还有几种可能性：
第一，对决议效力提出质疑，包括提起决议无效、不成立和撤销之诉；
第二，通过法律解释方法予以补救，法律解释方法包括：（一）文义解释；（二）论理解释，包括1、体系解释；2、法意解释；3、扩张解释；4、限缩解释；5、当然解释；6、目的解释；7、合宪性解释；（三）比较法解释；（四）社会学解释；（五）法律的经济学解释；等等。
第三，如果存在大股东压制的，以“抽象的利润分配请求权”方法进行裁判；
第四，解散清算或者破产清算；
第五，异议股东回购请求权之诉，即新公司法第89条规定的情形。
作者简介：
蒋保鹏，先后毕业于中国人民大学法学院，北京大学法学院，前法官，现任北京市乾坤律师事务所高级顾问。蒋保鹏长期从事审判和司法政策制定工作，在法院任职期间参与审理二审、申请再审、提审和下级法院请示的民商事案件逾600件；参与多部司法文件的调研起草；参与撰写多部司法解释的理解与适用。从事律师职业以来，蒋保鹏办理了大量诉讼和非诉讼法律事务，工作勤勉，严谨自持。其扎实、敏锐、善于另辟蹊径巧办难案的办案风格深得当事人信任。
经典案例：
成都华瑞达与北京坤阳股权转让纠纷（公报案例）；山东达盛集团与济南九顶塔公司执行异议之诉（公报案例）；交通银行河北分行与石家庄矗麟房地产执行异议之诉（提审案件）；九城与马拉多拉肖像权、姓名权申请再审；狼牙山五壮士名誉侵权案；电梯劝阻吸烟案。
北京住总集团有限责任公司与河北旅游职业学院建设工程施工合同纠纷二审；实事集团建设工程有限公司内蒙古金汇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审一案，涉及工程交付（竣工）日期、质保金、欠付工程款、利息和违约责任等问题；潍坊中惠房地产开发有限公司浙江省建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审等。
专业领域：
建设工程和不动产、公司治理、投融资、公共政策
