问题十:
董事对第三人责任
问题描述：
新公司法对董事的忠实义务和勤勉义务从多角度进行了浓墨重彩的修改完善，着力点在于进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵；对关联交易的进一步规制，包括扩大关联方的范围，增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务，增加关联董事表决回避制度，等等。
除此之外，更为引人瞩目的修改是分别在新公司法第180条、第192条规定了事实董事、影子董事制度，第191条规定了董事对第三人责任。事实董事、影子董事制度重在解决实践中出现的无董事之名的控股股东、实际控制人行董事之实的问题，以及无董事之名通过幕后操控董事而操控公司的问题，具有很强的实践针对性。
事实董事与影子董事的规定尽管均是以课以双控人对公司的信义义务为基本趣旨，但存在差别。前者是双控人直接行使本应由董事行使的职权，实际执行公司事务，应像董事一样对公司负有信义义务，其与名义董事的责任关系一般不应界定为连带责任，而是根据各自对公司应负的信义义务对公司承担责任。如果双控人在公司经营管理中实际取代了董事，名义董事谈不上责任可言。影子董事则不同，实控人需要通过操控董事、指示董事，借助董事职权损害公司、股东利益，构成共同侵权，二者对公司、股东承担连带责任。那么，新公司法第191条所规定的董事对第三人责任与影子董事、事实董事责任是否存在关联性，殊值探讨。
适用该条款存在的几个问题是：
1、董事对第三人责任的法律机理是什么？
2、董事对第三人责任适用于什么情形？
3、董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？
4、新公司法第191条与其他相关条款的关系如何定位？
刘专委认为：
从体系解释的角度而言，无疑存在关联性。在一般董事依据新公司法第191条应该对第三人承担赔偿责任的情况下，作为事实董事、影子董事的双控人同样应对第三人承担责任。这相当于在双控人与第三人之间通过事实董事、影子董事制度架了一个桥梁，直接发生法律关系。如果说，控股股东滥用控制权损害债权人利益走法人人格否认之路往往因举证、法官过于谨慎等原因，而无法实现或难以实现其诉讼目的的话，综合运用董事第三人责任制度及事实董事、影子董事制度，可谓为追究双控人滥用控制权相应民事责任开辟了一条新的路径。
当然，实践中也必须严格把握适用条件。就董事对第三人责任而言，第191条单独成条，而未依附于其他特定的公司对第三人承担责任条款，应当理解为董事对第三人责任的一般性规定。我国公司法规定了许多董事责任条款，比如新公司法第51条第2款、第53条第2款、第163条第3款、第211条、第226条等。在董事责任条款中，凡是因董事责任导致公司对第三人承担责任的，一般即可引用第191条。
有关新公司法第191条的适用，若干问题如下：
1、董事对第三人责任的法律机理是什么？
按新公司法第191条规定，董事、高管执行职务给他人造成损失是董事对他人承担责任的逻辑起点。一般情况下，董事因执行职务对外发生关系类似于职务代理，其职务行为就是公司行为，所产生的法律后果也应由公司来承担。当董事违反对公司的信义义务，不正当执行职务时，同样如此。
从民法典第62条、第1191条第1款的规定看，无论是公司法定代表人，还是用人单位工作人员执行职务给他人造成损失的，均由其所在的组织体对外承担责任，而后追偿。新公司法第191条所规定的假定条件，与民法典这两条规定几乎没有差别。我们需要回答的是，为什么法人（用人单位）在对外承担责任后可以向法定代表人（工作人员）追偿？因为公司因对外承担责任而产生损失，而这一损失是法定代表人或工作人员的过错造成的。过错体现在作为管理者、执行工作任务者通常应有的注意义务，亦即以勤勉义务为主的信义义务。
新公司法第191条在假定条件未有任何实质性差别的情况下，让董事对第三人直接承担责任，只能理解为把其本应对公司承担的责任转换为或扩展到了第三人。概言之，董事对第三人责任的责任基础未发生变化，还是基于对公司的信义义务。法律出于强化董事责任意识及更好地保护债权人利益的考量，规定了在特定情况下将董事对公司责任转换为或扩张为对第三人责任，此为一种特别法定责任。
一种观点认为，这加重了董事责任，可能产生“寒蝉效应”，其实不然。理论和实践共识是，董事在新公司法第191条的假定条件下，起码公司应就产生的损失向过错董事追偿，其对公司承担责任的大小与对第三人承担责任的大小是一致的，何谈加重了董事责任。持此种观点者，关于公司可能不予追究或免除董事责任的假定，反而恰恰说明这一条款强化责任意识的功能。董事违反勤勉义务，应当担责，应当弥补公司的损失，而公司利益又关系股东、其他债权人等利益相关者利益。不追董事之责，就意味着利益相关者的间接利益受损。因此，董事第三人责任不是加重其责任，而是使法律规定的董事本应承担的责任通过这一机制落到实处。兼而得之的是，对受损失的第三人多了一层权利保障及受偿机会。特别是在公司无偿债能力的情况下，对造成损失的第三人更具有实际意义。
实践中，“穷庙富和尚”的事例并不鲜见。新公司法增加这一条款具有很强的正当性和实践针对性，属于公司法修改的一大亮点。基于上述分析，也可以认为，董事第三人责任的构成要件应与董事基于勤勉义务对公司责任的构成要件基本相同，只是过错程度存在差别，即必须在董事对执行职务有故意或重大过失时才对第三人担责。比如，明知法律有禁止性规定，明知超权限依然为之。
2、董事对第三人责任适用于什么情形？
董事执行职务给第三人造成损失无非是两种情况，一是侵权行为，二是民事法律行为。共识性观点是新公司法第191条适用于公司对第三人的侵权行为，而是否适用于公司对外的民事法律行为或者说合同行为存在分歧。
笔者主张包括合同行为。事实上，单纯的侵权行为并不多见。比如，董事驾车去进行业务谈判发生交通事故，给他人造成损失；公司违法侵占他人财产等等。公司对外交易中的合同行为给他人造成损失，如果是董事违反勤勉义务的结果，也应当适用新公司法第191条。比如利用合同欺诈，故意违约等等。
有人担忧，如公司的合同行为给他人造成损失，就由董事对第三人担责，会给董事正常履职带来无法排解的困扰，这有一定道理。但董事承担责任的前提是其执行职务有故意或重大过失，正常履职、正常的商业判断，不应包括在内。把新公司法第191条限缩到公司对第三人的侵权行为会使这一条款的实践意义大为缩水。
当然，第三人与公司的交易，动辄把董事拖进诉讼，影响公司机关的正常运营，也背离了这一条款的初衷，甚至与公司法的基本原理相左。比较合理的办法是，在不完全排除公司与第三人的合同行为适用新公司法第191条的情况下，限定特定适用的情形，尤其是在新公司法适用的初级阶段，仅列举出比较典型的情形为宜。
3、董事对第三人责任是连带责任还是一般赔偿责任？
从新公司法第191条关于“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任”的文义表述看，董事与公司的责任关系，不是连带责任；从公司法修订的过程看，公司法修订草案第一次审议稿第100条用的是连带责任表述，最终删除了这样的表述而改为“也应承担责任”。似也可得出立法上排除了连带责任的适用的结论。从上述分析的董事对第三人责任的法律机理以及责任基础看，董事对第三人责任应理解为补充赔偿责任，即先由公司承担责任，董事在公司不能承担责任范围内承担补充责任。至于是否再加上“按其过错程度”因素，笔者认为不加为妥。因为董事第三人责任是以故意、重大过失为前提的，这已表明了董事的过错程度。
4、新公司法第191条与其他相关条款的关系如何定位？
本条款是董事对第三人责任的一般性条款，是否意味着其相对于其他法律以及公司法其他条款属于一般性规定？比如，相对于民法典第62条的规定、新公司法第11条第3款的规定是什么样的关系。
笔者认为，新公司法第191条相对于这两个条款，属于特别规定，应适用立法法关于特别规定优于一般规定规则。道理在于法定代表人要么是公司董事，要么是高管，为什么一般董事、高管可以对第三人直接承担责任，而法定代表人不可，从常理上似说不通。从民法典、公司法的立法历程来看，民法典总则涉及公司法人问题，基本上承担了公司法一般规定的功能，而公司法修改时总则部分有意识地与民法典保持了一致，但在分则中对董事责任问题作了特别规定。因此，还是把新公司法第191条与第11条的关系界定为特别规定与一般规定的关系为宜。对此，从理论上、实践上都有在深入研究的基础上予以澄清之必要。
笔者认为：
这里引用的新公司法条文包括：
第51条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。
第53条：公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。
第163条：公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
第180条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。
第191条：董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。
第192条：公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。
第211条：公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
第226条：违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
刘专委的文章中提到的几个点，逐一分析：
1、进一步界定忠实义务、勤勉义务的基本内涵。
忠实义务、勤勉义务统称为信义义务。2018年公司法第147条只是概括地规定了“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”但是并未明确其内涵。新公司法第180条则描述了忠实义务和勤勉义务的定义。
赵磊研究员认为（赵磊，《公司法上信义义务的体系构成——兼评新<公司法>相关规定》，载《财经法学》2024年第3期），新公司法第182条至第184条是有关董监高忠实义务的规定。第182条是关于董监高关联交易的限制性规定，董监高与公司自我交易或者关联交易符合第180条规定的“自身利益与公司利益冲突”的情形，属于忠实义务范畴；第183条规定的是公司机会规则，规定“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会”，符合第180条规定的“利用职权牟取不正当利益”的情形，也属于忠实义务范畴；第184条是关于董监高竞业禁止的规定，董监高如果“自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务”，既有可能发生“自身利益与公司利益冲突”，也可能发生“利用职权牟取不正当利益”的情况，毫无疑问属于忠实义务范畴。
具体而言，董监高违反忠实义务的情形主要有：
（1）挪用公司资金。董监高未经公司法定程序的同意，将资金挪给自己、其他企业或个人，都属于挪用公司资金。这种行为会导致公司对外偿债能力降低并损害股东利益，直接影响到公司运营的安全性，严重的可能涉及刑事责任的承担。（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。这种情况，有时是以前述的挪用资金的形式存在，也可能是为了逃避税收，以个人银行账户代替公司账户进行收付款，这样就会达到隐瞒收入和支出从而少缴税款的目的。（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这是两种情形。将公司资金借贷给他人，可能构成对公司资金的挪用，但将公司资金对外借贷应履行的程序，属于公司自治的范畴，按照公司章程规定进行即可。但以公司财产对外提供担保，应履行的程序，则是公司法第16条强制性规范明确规定的，必须遵守。（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。即董监高自我交易制度。可参考迟颖教授《有限责任公司董事自我交易制度建构与司法适用》（载《法学家》2021年第3期）（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。有关公司商业机会的问题，可见《公司法笔记（之二十九）：公司商业机会》。（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有。可能构成职务侵占罪。（7）擅自披露公司秘密。商业秘密，按照通常的观点，包含三个要件，即秘密性、非物质性和商业价值。擅自披露公司秘密，不仅要承担公司法上的民事责任，也可能涉及刑事责任。（8）违反对公司忠实义务的其他行为。
其中第八项具体包括哪些情形，叶林教授在《董事忠实义务及其扩张》（载《政治与法律》2021年第2期）一文中认为，可以参考刑法第一百六十九条第一款规定，包括（1）无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（2）以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；（3）向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；（4）为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；（5）无正当理由放弃债权、承担债务的；（6）采用其他方式损害上市公司利益的。
对于勤勉义务，可能因为其具有较强的主观性，判断标准很难客观化、规则化，新公司法并未有专门的规定。不过近年在审判实践中，有些法官结合案件事实，大胆地运用信义义务原理，认定董监高应承担违反勤勉义务的法律责任。在“深圳斯曼特公司与胡某生等损害公司利益责任纠纷案”中，最高人民法院的承办法官认为：“胡某生等六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满即2006年3月16日之后向股东履行催缴出资的义务，以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。股东开曼斯曼特欠缴的出资即为深圳斯曼特遭受的损失，开曼斯曼特欠缴出资的行为与胡某生等六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续，胡某生等六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特所受损失之间存在法律上的因果关系，胡某生等六名董事应向深圳斯曼特连带赔偿491万美元。”
勤勉义务是对董监高个人能力的要求，即作为管理者应将处理公司事务视为处理自身事务一样谨慎、小心。法律无法要求董监高具备相应的实际能力和专业知识，这是公司的权利和义务；但是法律可以要求董监高尽职、谨慎。勤勉义务包含的“尽力而为”的义务本质，意味着很难通过明确立法的方式予以规制，也就是很难通过事前的法律规则穷尽所有情况，应以个案处理为主，立法上仅体现为宣示性的法律规范；另一方面，违反义务界定法律责任范围时，只能通过事后的证据判断董监高注意力不足导致公司利益受损的范围。
准确界定董监高是否尽到了勤勉义务，既要严格，又要严而有度，既不能让董监高承担无限责任即只要公司行为违反法律法规的规定就推定未尽勤勉尽责义务，也不能让董监高的责任虚置导致其只享有权利而不承担义务，因此判断勤勉义务应当采取适度标准。通常判断标准主要是三点：是否出于善意；是否负有在类似情形、类似地位具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意；是否有理由相信其是为了公司的最大利益。《上市公司信息披露管理办法》等规范性文件，和司法实践中形成的判决，对于勤勉义务的总结更细化，可资参考。
需要说明的是，董监高故意损害公司或者股东利益的行为并不属于违反信义义务的范畴。新公司法第188条规定的董监高执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，并不属于正当的职务行为，而是构成侵权行为，应当承担相应的赔偿责任。第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”此时，董监高的行为性质与第188条的规定相同，本条强调的是，对此类行为负有教唆责任的控股股东、实际控制人与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。民法典第1169条也有类似规定。
2、对关联交易的进一步规制，包括扩大关联方的范围，增加公司决议前对关联交易事项的信息披露义务，增加关联董事表决回避制度。
2018年公司法以关联关系的基本概念界定和关联人的行为规范为核心，为关联交易设置了四组规制规则：第一，2018年公司法第216条界定了“关联关系”的含义，但全文未提及“关联交易”。其二，2018年公司法第21条禁止“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员”利用关联交易损害公司利益，宣示了上述关联人承担的赔偿责任。其三，2018年公司法第四章第五节专节规定了“上市公司组织机构的特别规定”，根据第124条规定，上市公司董事不得就与其存在关联关系的事项行使表决权。第四，2018年公司法第六章专章规定了“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”，规定了“公司董事、监事、高级管理人员”的行为准则，其部分事项即为关联交易事项。
叶林教授等认为（叶林、卓婳：《关联交易的公司法规制：类型化与程序审查》，载《法律适用》2024年第2期），新公司法下，关联交易有三种类型：
（1）董监高的关联交易
在公司与董事之间，存在委托和受托关系。在理论上，公司决议选举董事，只是公司作出的单方意思表示，只有当董事作出同意接受任职的意思表示后，公司与董事之间才形成任职关系。就此而言，董事与公司之间，通常存在以支付报酬、履行职责等为内容的关联交易。在董事任职后，董事作为独立的个体，未尝不能与公司之间进行交易。例如，董事通过公司门店购买公司产品，或者认购公司发行的股票。再如，董事为了购置自己居住的房屋，未尝不能从公司借入款项或者申请财务资助。因董事既是独立个体，又是公司管理者并向公司负有忠实义务，在公司法理论上，遂将董事与公司间的交易称为自我交易（self-dealing）。
叶林教授指出，董事与公司之间的关联交易可分为直接交易和间接交易。其中，直接交易是董事与公司之间的交易，既包括董事与公司之间的直接交易，也包括兼任其他公司管理职务之公司董事，以该兼职公司的名义与公司进行交易。然而，不能将董事与公司之间的直接交易都归入关联交易，若某项交易显然不具有利益输送的因素，即应当排除在关联交易之外。例如，董事在市场上购买本公司出售的保险或者其他产品等，因此等交易的契约条件具有公开性，交易价格是公开的，不存在利益输送，也不应纳入关联交易。间接交易的含义复杂，典型事例是公司为董事获得贷款而向银行提供担保。此交易在形式上发生在公司与第三人之间，在实质上则让董事或其关联人获利，并使公司陷于较大危险中，因而属于关联交易中的间接交易。
规范董事关联交易的法理基础在于信义义务，主要指董事承担的“忠实义务”。新公司法第180条第1款将董事忠实义务、避免利益冲突、不得利用职权牟取不当利益结合在一起，表达了规范董事关联交易的法理基础。董事作为独立个体而有个人利益，董事作为公司机构成员则应忠实于公司，董事个人利益和管理公司职责之间难免发生冲突。按照忠实义务，董事在履行职责时，必须忠于公司利益，不得为追求个人利益而牺牲或损害公司利益。因此，新公司法第181条列举了董事违反忠实义务的部分事项。
在公司中，除董事承担忠实义务外，高级管理人员和监事同样承担忠实义务。但在法律适用上，董事忠实义务与监事和高级管理人员的忠实义务之间稍有不同。针对高级管理人员，因其系受董事会聘任而担任管理职务，在性质上与代理人类似，因而，在认定高级管理人员是否履行忠实义务时，除应适用《公司法》外，还同时适用《民法典》关于自己代理和双方代理的规定。针对监事，则应斟酌其选任和职责范围的特殊性。监事在选任上与董事相似，一般是由股东会选举产生的，但在职责上，其主要负责监督董事和高级管理人员。根据《公司法》规定，在依法设置监事会的公司中，监事基本上不承担执行公司事务的职责，也不具有对外代表公司的职责。但在特殊情形下，依然存在监事与公司发生关联交易的可能，因此，监事同样基于“忠实义务”而受关联交易规则的限制。
（2）“事实董事”和“影子董事”的关联交易
事实董事见新公司法第180条规定的“不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东、实际控制人”，影子董事是指新公司法第192条规定的“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员”的情形。关于控股股东和实际控制人职责的规定，并未脱离忠实义务原理和自我交易规则，而是因其作为公司的事实董事和影子董事之事实，使其承受了与公司选举之董事相同的义务。当然，由于这是基于事实董事和影子董事的地位而承担的特殊义务，原告在起诉控股股东或实际控制人违反忠实和勤勉义务时，应当负担举证责任，不能得出只要是控股股东和实际控制人就应当对公司承担董事的忠实义务的结论。
（3）其他控股股东与实际控制人的关联交易
根据新公司法第22条，公司关联交易的关联方除包括董事、监事和高级管理人员外，还包括公司的控股股东和实际控制人，按照“控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益”的表述来看，控股股东和实际控制人同样受到关联交易规则的约束。
3、“商业判断规则”。
董监高违反忠实、勤勉义务损害公司利益责任，在法律性质上实质系一种商事侵权责任，所以对于董监高损害公司利益责任的认定及免除可参考适用“商业判断原则”（The Business Judgement Rule），考察董监高的行为是否系获得足够信息基础上做出的合理商业判断，是否基于公司最佳利益，以及与所涉交易是否存在利害关系及独立性等因素。
根据认证主体为上海市高级人民法院研究室的微信公众号《中国上海司法智库》发表的《董事损害公司利益之过错认定及“商业判断原则”的适用》（推送时间：2020年11月9日），对于董事高管在经营管理事务中是否履行了勤勉义务，英美法中广泛遵循“商业判断原则（The Business Judgement Rule）”，该原则源于判例法，在英美法国家关于董事高管违反勤勉义务问责的司法实践中已被普遍适用。依据商业判断原则，如果公司董事所作出的经营决策是基于其已经充分获取相关信息，且其诚实、善意的认为该判断符合公司的最佳利益，该判断与董事自身无交易利害关系，那么法院应当尊重董事的上述商业判断，不作司法干预。即使为公司造成了一定损失，亦应予以司法豁免。德、日等大陆法系国家也有相关规定，我国司法实践对此也予以认可。
上海高院研究室在该文中认为，商业判断规则的适用条件包括：第一，基于获取足够信息之考量。商业判断原则实际上包含了对董监高道德层面及职业层面的双重考量，其核心在于要求董监高被豁免的行为系在获得足够信息的基础上基于公司最佳利益之考虑。获得足够信息意味着需要勤勉地对交易之背景、相关事实进行合理尽调，以免轻率的滥用职权。第二，基于公司最佳利益之考量。我们之前分析过，公司利益不仅仅限于股东利益，也包括员工、债权人、政府、公共利益等。上海高院研究室也指出，公司利益应是多元化概念，根据德国法中对于董事损害公司利益的解释，董监高应同时兼顾公司的股东、职工及其他利益相关者的利益并以这些利益的持续增加也即公司整体价值的持续增加为目标。第三，基于商业决策内部性之考量。在司法实践中，董监高损害公司利益责任纠纷案由下真正认定公司利益受损的裁判并不多，绝大部分案件主要涉及的还是公司控制权的争夺问题。公司法具有私法性质，对于董监高侵权案件的法律适用应贯穿尊重商事主体意思自治，维护交易秩序，促进交易繁荣的商事审判理念。与此同时，商事领域奉行有限责任原则，建立风险分配机制的目的在于提高商主体的运行效率，从而促进整个社会经济发展。根据董监高行为的内部性，司法应基于商业判断原则对于董事会决议、董监高行为等对应的商业决策事项保持谦抑。对于未持故意或重大过失严重损害第三人利益、公共利益及某一个公司参与方利益的董监高行为，不宜从司法层面主动予以否定性评价。
问题十一：
法人人格否认
问题描述：
对公司法人人格否认，原公司法第20条的规定为司法实践提供了法律依据，针对在适用中存在的问题，九民纪要从适用人格否认制度的基本规则到各种人格否认具体情形作了较为系统的规定，更重要的是有针对性地规定了双控人控制之下的姊妹公司的人格否认问题，即横向人格否认。新公司法第23条第2款基本予以吸收。
问题在于：
1、新公司法第23条第二款把双控人限于控股股东，是有意为之，还是技术性原因？
2、滥用控制权如何界定？
3、人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形的区别如何？
刘专委认为：
1、新公司法第23条第二款把双控人限于控股股东，是有意为之，还是技术性原因？
有观点认为，此为立法中有意限定，排除实际控制人滥用控制权情况下法人人格，因为实控人毕竟不是股东，以实控人滥用控制权否认法人人格对股东不利。但是，从整个公司法关于滥用控制权问题的规定看，基本有实控人的身影，单此处未作规定，似理由不足。
第一，实践中实控人滥用控制地位损害公司、公司股东、债权人利益的情况屡见不鲜，不能对此熟视无睹；
第二，实控人虽非名义上的股东，但要么是实际股东（股东乃其替身），要么是股东的利益一致人，否则，何以无缘无故地能够实际控制公司；
第三，在“横向否认”的情况下，实控人往往是导致人格否认的“操盘手”，不让其承担连带责任反而对股东更不利。
新公司法第21条对滥用权利的主体表述与第23条是一致的，即都表述为“股东”。由此，可以认为，此处未规定实控人滥用控制权不一定是有意而为，可考虑作扩张性解释。在原公司法司法解释修改时，应深入研究立法本意，并注重实践效果。
2、滥用控制权如何界定？
对于滥用控制权如何界定，需总结实践经验进一步提炼，比如，行使控制权未遵守法律或公司章程规定的程序，行使控制权不符合比例原则，行使控制权造成不当公司资产转移，减损公司利益及对其他利益相关者等等。实践中，企业集团各成员公司受处于主导地位的母公司的统一管理，并由此产生替代市场机制的交易内部化效应，给企业集团整体带来交易成本低、效率高、利润高的竞争优势。比如，母公司往往利用财务中心等管理机构在下属公司之间调配资产或资金，这不能简单地判断为滥用控制权，关键在于是否属于经营性调配，在成员公司之间是否形成了借贷关系或其他交易关系，是否有清晰的财务往来账目。如果存在不公平的调配，可按合同法、公司法等其他制度解决。此外，国有企业有更加严格的管理规定，其上级企业或控股股东为防止国有资产流失，依法行使管理职责，应视为正当行使控制权的行为。
3、人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形的区别如何？
在公司破产程序中，往往采取关联公司实质合并破产的方式，对此必须以法人人格高度混同为标准，而人格混同是人格否认的一种极端情况，不能把人格混同与其他滥用控制权人格否认的情形混为一谈。一般的人格否认，导致控股股东、实控人对公司债务承担连带责任，或姊妹公司之间承担连带责任，公司破产时，管理人可以基于人格否认向其提出对公司债务承担连带责任的请求，而不应作为合并破产的依据。要合并破产，需证明母子公司、姊妹公司存在财务边界不清，财产混同、业务混同、人员混同等情况。当然，人格混同，并不以人财物均混同为必要，但财务边界不清，财产混同是不可或缺的条件。
笔者认为：
这里涉及的新公司法条文包括：
第21条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。
第23条：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
这里刘专委认为，新公司法第21条、第23条规定的主体是“股东”，而第22条规定的主体包括“实际控制人”，那么可以在后续的司法解释中对第21条、第23条做扩大解释，即“实际控制人”也受到这两条的限制。这是非常重要的，期待后续的司法解释出台。
关于滥用控制权的问题。
高勇强、田志龙在《母公司对子公司的管理和控制模式研究》（载《南开管理评论》2002年第4期）中认为，母公司对子公司的管理和控制，其模式主要有两种类型：基于控股权（包括全资、绝对控股和一般控股）的控制模式和非控股权的控制模式。
母子公司之间的关系仅用“母子”来衡量并不完全恰当。这里涉及一个股权比例的问题，如果母公司是子公司的全资股东或主要股东，也就是说，如果子公司是母公司的全资子公司或绝对控股子公司，那么母子公司之间用“母子”来衡量其关系是比较贴切的，因为在这种情况下，母公司可以凭借其几乎完全控制子公司的董事会而拥有左右子公司一切事务的权力。但对于非绝对控股的一般控股子公司，母公司只拥有对子公司许多重大事务的控制权。而对于非控股子公司，母公司与子公司往往是基于一种业务上的关系，是一种为了稳定原材料采购渠道或销售渠道或相互间的协作关系而形成的资本牵制关系，而并非要控制子公司的业务，这种情况下既有单向持股行为也有交叉持股行为。
母公司对子公司的持股情况往往反映出母公司的真正意图：是试图控制子公司的业务还是稳定与子公司的协作关系。因此，以股权比例来分类母子公司的关系应该是个较好的指标。据此我们对母公司与子公司之间的关系分类为：（1）绝对控股，是指母公司控制子公司51%以上的股份，包括全资控股；
（2）一般控股，是指母公司对子公司的股权比例不到51%，但仍处于控股地位，这种现象常见于大型上市公司和股份不能随意公开转让、发起人数量有限的有限责任公司；
（3）非控股，指“母公司”仅参股“子公司”，但是业务上关联紧密，此时占多数股份的“控股股东”往往是注重分红权，而并不关注管理和业务。
认证主体为“上海市高级人民法院研究室”的微信公众号《中国上海司法智库》认为（《关于公司人格混同的实务要点与案例库案例解读》，推送时间2024年06月15日），滥用控制权的典型情形包括：
（1）母子公司之间或者子公司之间输送利益。这里的子公司，是指母公司的全资子公司或者母公司的控股公司。这里的输送利益，是指利益输送没有合同依据，之所以要输送利益，纯粹是因为某一股东滥用公司控制权的结果。既然是在母子公司之间或者子公司之间相互输送利益，表明无论是母公司，还是子公司，都没有独立的意思，财产也不独立，这时就应当否定母公司和子公司的人格，让滥用控制权的股东对母公司或者子公司的债务承担连带责任。
（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方公司，损失却由另一方公司承担。本来，按照交易的规则，收益该归哪个公司就归哪个公司，损失该由哪个公司承担就由哪个公司承担。如果存在收益永远归一方，损失却由另一方公司承担的情形，表明公司的某一股东滥用控制行为，母公司和子公司没有独立的意思，财产也不独立。这时就应当否定母公司和子公司的人格，让滥用控制权的股东对母公司或者子公司的债务承担连带责任。
（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务。之所以能够发生这种情况，就是因为原公司的某一控股股东“滥用”公司控制权。
（4）先解散公司，再以原设备、场所、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，从而逃避原公司债务。这种情况现实中还不少见。当然，这里的解散公司肯定是不规范的，没有经过清算程序。这种滥用公司控制权的行为直接损害公司债权人利益的，公司债权人有权要求该股东对公司债务承担连带责任。
（5）股东滥用控制权的其他情形。实践中，上述四种情形不能包括滥用控制权的所有情形，肯定还存在其他情形的滥用控制权的行为，所以需要有一个兜底条款。
公司人格否认类型中的横向否认。
即新公司法第23条第二款。横向否认，指的是控制股东控制多个子公司或关联公司，其滥用控制权使多个子公司或关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，相互否认子公司或关联公司法人人格，判令相互承担相应的连带责任。我们经常谈到的人格否认，指的是纵向否认，即否定公司人格，否定股东以出资为限对公司债务承担有限责任，而判令股东对公司债务承担连带责任。而横向否认则是不限于否定股东的有限责任，而是对控制股东控制下的子公司或者关联公司相互否认人格，相互承担连带责任。
问题十二：
股东代表诉讼
问题描述：
新公司法第189条在原公司法对股东代表诉讼规定基础上，增加了母公司股东对董监高或他人侵犯全资子公司权益可以提起代表诉讼的规定，形成双重股东代表诉讼制度。另外，新公司法对治理模式的变化，也影响股东代表诉讼前置程序的判断，如何因情而变？当然，还有一些原公司法制度下遗留的争议问题，均需在司法解释修改中予以回应。比如，在他人侵犯公司利益股东提起代表诉讼情况下，对他人提起代表诉讼的范围存在争议，需深入研究考量。
1、关于提起代表诉讼的原告资格问题。
2、关于股东代表诉讼的前置程序问题。
3、关于股东代表诉讼的范围问题。
刘专委认为：
1、关于提起代表诉讼的原告资格问题。
在原公司法制度下，对股份有限公司股东提起代表诉讼的资格，采取持股数额及持股时间的双重限制，已形成实践共识，意在防止滥诉；对有限责任公司股东提起股东代表诉讼的资格未予限制，主要是考虑在其人合性要求之下，取得股东资格需半数以上股东同意，一般无股东滥诉之忧。
实践中争议的一个问题是，股份有限公司股东提起代表诉讼是否坚持“当时持有股份原则”，亦即股东是否只能对持股之时或持股之后发生的对公司的侵害行为提起代表诉讼。持此意见者，主要是基于防止“购买诉讼”的考量，避免公司之外的非股份持有者发现公司董事等有不法行为后，为提起股东代表诉讼而购买一定数额的股份。
原公司法司法解释对此未予解决，九民纪要第24条规定现股份持有者对持股之前发生的损害公司利益行为可以提起代表诉讼。主要理由是在双重限制之下，“购买诉讼”要付出高昂代价，基本能起到抑制滥诉的作用。对有限责任公司来说，我国公司法人合性规则使“购买诉讼”亦非易事。由此看来，以修改原公司法司法解释并吸收九民纪要的此规定为宜。
2、关于股东代表诉讼的前置程序问题。
新公司法下公司治理结构有了重大变化，允许公司对治理模式进行选择。根据新公司法第69条、第83条、第121条、第176条等规定，任何公司都可能选择不设监事会或者监事。其中又分为两种情形：一种是依据公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权；另一种情况则是为了适应小公司经营灵活性和降低管理成本的需要，简化公司组织机构设置，允许规模较小或者股东人数较少的有限责任公司经全体股东一致同意可以不设监事会和监事。未来的公司治理模式根据履行监督职责机关的不同，可能存在数种治理模式，体现在股东代表诉讼上，其前置程序等问题需要因应这一变化进行相应调整。
首先，在不设监事会而设置审计委员会的情形下，股东发起代表诉讼时应当向审计委员会请求还是可以直接诉讼？对于这一问题，笔者认为，审计委员会虽然设立于董事会中且由董事组成，但是其作用与目前已有的审计委员会是截然不同的，这一审计委员会需要行使监事会职责，其中也应当包括在股东代表诉讼前置程序中接受股东请求、代表公司提起诉讼的职责。因此，在这一公司治理结构下，审计委员会成员以外的董事或者高管损害公司利益，造成损失的，符合条件的股东应当向审计委员会请求提起诉讼。如果审计委员会接受股东的请求，提起诉讼，则由其成员代表公司提起诉讼。鉴于审计委员会成员人数系3人以上，当其决定接受股东请求提起诉讼时，应当同时确定代表公司起诉的成员。而对于审计委员会成员提起的诉讼，则类似于对之前监事会或者监事提起的诉讼，应当向董事会请求提起诉讼。董事会接受股东的请求，提起诉讼的，则由董事长代表公司提起诉讼。
其次，规模较小的有限责任公司根据新公司法第83条规定，如果既不设监事也不设行使监事会职责的审计委员会，此种公司原则上应当由股东负责监督，股东地位相当于监事，原则上也应当享有监事会所拥有的监督职权。由此，符合条件的股东可以直接依据新公司法第189条规定对董事、高级管理人员提起诉讼，无需再履行代表诉讼的前置程序。
3、关于股东代表诉讼的范围问题。
新公司法第189条虽然增加了双重股东代表诉讼制度规定，但是股东代表诉讼的整体框架保持不变，其中一个长期存在争议的问题就是股东代表诉讼适用的范围，即他人侵犯公司合法权益给公司造成损失的情形，是仅指侵权行为还是也包括合同行为？
笔者认为，关联交易中，行为人往往控制公司，即使存在合同无效、可撤销或者合同相对方违约的情形，公司本身也很难主动主张相应的权利。故为保护中小投资者利益，还应当给受到间接侵害的其他股东以救济的权利。在公司不主张权利时，其他股东可提起股东代表诉讼，来维护公司和自身利益。
公司法解释五第2条就规定了关联交易合同存在无效、可撤销或者对公司不发生效力的情形，公司没有起诉合同相对方的，符合条件的股东，可以向人民法院提起股东代表诉讼。多年的司法实践检验表明该规定是可行且有效的，对可能导致个别股东干预董事的正常商业判断或影响公司正常经营的担忧似不足为据。需要一提的是，在关联交易合同效力被否定的情况下，代表诉讼中可以同时请求按法律规定的无效后果处理，比如，判决相对人向公司返还财产、赔偿损失等。如果无法返还财产的，以财产折合损失进行相对应的赔偿。
例如，在一个案件中，在大股东的操控之下，A公司将其全资子公司B公司转让给大股东的关联公司C公司，转让价格明显低于股权价值。在撤销股权转让合同的情况下，C公司应当返还A公司的股权，但C公司已向B公司投入大量资金用于项目建设，把股权返还给A公司很难平衡各方利益，可考虑以赔偿损失的方法解决。那么，是否可以考虑再进一步，在关联交易中，公司不主张相对人违约时，股东可以通过代表诉讼进行主张？例如，A公司委托大股东B公司管理A公司所持有的房产某商厦，并代收租金，约定租金每季度结清一次。但因B公司控制A公司，长达8年时间没有结算租金，后A公司小股东提起代表诉讼，要求解除与B公司的合同，B公司向A公司支付拖欠的代收租金。在这一诉讼中，人民法院经审理后支持了A公司小股东的主张。
再进一步考量，如果非关联交易出现上述情况，股东是否可以提起代表诉讼？在法律已经明确界定关联关系的范围的情况下，董事、高管等有意识地避开关联关系损害公司利益并从中得到非法利益，是可以想象到的情况。何况，这种情况因避开了公司法规定关联关系而无需履行公司法对关联交易的一系列规制程序，更容易得手。在以往出现的化解风险案件中，这种情况时有发生。因此，司法实践必须回应经济社会的实际情况，找出解决路径。比较现实的做法是，在尊重股东代表诉讼基本规律和制度考量的情况下，打开一个例外窗口，即对涉及合同无效、可撤销等否定合同效力情形，即便是非关联交易，也纳入对“他人”提起股东代表诉讼的范围。
笔者认为：
新公司法下，股东代表诉讼的规范基础，见第189条：
董事、高级管理人员有前条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会向人民法院提起诉讼；监事有前条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会向人民法院提起诉讼。
监事会或者董事会收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为公司利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
公司全资子公司的董事、监事、高级管理人员有前条规定情形，或者他人侵犯公司全资子公司合法权益造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以依照前三款规定书面请求全资子公司的监事会、董事会向人民法院提起诉讼或者以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
第189条的前三款内容，跟原公司法第151条内容一致，没有什么变化，故公司法解释一、解释四、解释五的相关内容，在制定新的公司法解释时也应当予以保留。在不设监事会而设置审计委员会的情形下股东代表诉讼的启动，应当是新的公司法解释规定的增加内容。
这里需要讨论的问题是：
1、股权的类别是否影响股东代表诉讼的原告资格？
实践中，常见的类别股包括：优先股、后配股、跟踪股、无表决权股、部分无表决权股、黄金股、董事选任股、转换股、偿还股，等等。
类别股股东是否也是股东代表诉讼的适格主体？我们认为，答案是肯定的。不论是新公司法还是原公司法，设立股东代表诉讼制度的目的在于，当公司利益遭受损害，而公司怠于通过诉讼方式追究责任时，赋予股东为公司利益以自己名义直接提起诉讼的权利。这种诉权是法定的，是股东享有的基本权利，不应因为股权类别的不同而有所区别甚至取消。从类别股的特征和股东代表诉讼制度的原理来看，类别股股东可以提起股东代表诉讼。
2、股东双重代表诉讼。
按照新公司法第189条规定，提起股东代表诉讼的主体是“有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”。实践中，从股东代表诉讼的立法目的可以合理地引申出双重代表诉讼的概念。在母子公司或者说存在控制与被控制关系的企业集团之间，双重代表诉讼有存在的空间。在子公司（或者被控制公司）利益受到损害的情况下，有权提起直接诉讼的应该是子公司（被控制公司）本身，有权提起股东代表诉讼的，则应该是包括母公司（控制公司）在内的所有子公司（被控制公司）的股东。此时如果母公司（控制公司）不愿意提起股东代表诉讼，则基于股东代表诉讼的立法目的，母公司（控制公司）的股东即有权提起第二层次的股东代表诉讼——因为启动股东代表诉讼的前提就是公司不行使诉权——此即是所谓的“双重代表诉讼”。双重代表诉讼可以形象地说成是股东的股东提出的代表诉讼，所谓“双重代表”，是指作为原告的股东，既是代表母公司利益，也代表子公司利益。
实践中，母公司对子公司的控制方式，主要有三中形式：
（1）绝对控股，是指母公司控制子公司51%以上的股份，包括全资控股；
（2）一般控股，是指母公司对子公司的股权比例不到51%，但仍处于控股地位，这种现象常见于大型上市公司和股份不能随意公开转让、发起人数量有限的有限责任公司；
（3）非控股，指“母公司”仅参股“子公司”，但是业务上关联紧密，此时占多数股份的“控股股东”往往是注重分红权，而并不关注管理和业务。
那么，股东双重代表诉讼的制度安排，就集中在两个问题上，第一，是否承认股东双重代表诉讼；第二，在多大的范围内承认。
2016年4月12日，最高人民法院全文公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿），征求意见稿的第三十一条第一款规定，“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。”第三十五条第二款规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”这是有限度地承认双重代表诉讼，但是在正式出台的公司法解释四中，该制度并未出现，也体现了该问题的巨大争议。
新公司法第189条第四款承认了股东双重代表诉讼的制度，但是限制比较严格，只能是“公司全资子公司”的前提下，母公司的股东才能提起。这里有个问题，即如何判断公司全资子公司的属性？例如A公司全资控股了B公司，A公司和B公司又一起成立了C公司，即C公司只有A、B两个股东。那么C公司是否属于“全资子公司”？即，判断标准是形式标准，还是实质标准？有待于后续司法实践的解答。
问题十三：
关联交易
问题描述：
关联交易程序完善是此次新公司修订的亮点之一。新公司法中对于关联交易制度进行了重大修改，对关联交易的信息披露、正当程序等环节进行了较为详尽完善的规定，核心要素已具备，关联交易制度有了重大进步。在这种情形下，笔者认为，不公平关联交易的认定可以采取更加具有操作性的方式，确认遵守法定程序的关联交易推定其是公平的。而对于关联交易合同效力问题，笔者认为，关联交易本身不会对合同效力产生特别的影响，对于合同效力的判断应当根据民法典等相关法律规范予以判断。
存在的问题包括：
1、如何确定不公平的关联交易；
2、关联交易的合同效力。
刘专委认为：
1、如何确定不公平的关联交易；
司法对于关联交易的干预需要在公司经营自主与公权力的监管之间保持适度平衡，只有在必要时才能干预公司作出的经营决策。公司法规制不公平关联交易的基本思路是损害了公司的利益则应予以赔偿。通常来说，如果法律对于关联交易的程序有明确规定，遵守了正当程序的交易，人民法院本没有必要仅因个别异议主张去审查交易结果是否公平。之前，我国公司法对关联交易未规定普遍适用的正当程序，想以正当程序来进行规制，也没有可参照的规范。司法介入在这一阶段就有其必要性，公司法解释五也是因此确定不公平关联交易采用实质公平标准，规定关联交易发生争议的，无论是否符合交易程序，交易人均需要证明该交易结果是公平的，才能免责。但这只是未普遍规定关联交易正当程序现状下的选择。
在新公司法完善了关联交易程序制度的前提下，可以采取更具有操作性的规则来认定关联交易是否公平，即遵守了法定程序本身就证明交易的公平性。法律或公司章程中对所涉关联交易有明确程序规定的，关联交易符合法定程序的，主张该交易不公平，要求损害赔偿的一方应当举证证明该交易实质损害了公司利益；关联交易没有遵循前述程序规定或者法律、公司章程中对所涉关联交易没有明确程序规定的，则交易方必须举证证明该交易结果的实质公平，否则应当对公司承担不公平交易损害赔偿责任。
2、关联交易的合同效力。
关联交易合同效力问题要根据其合同约定本身进行判断，当事人达成的关联交易如具备无效、不发生效力或者可撤销等情形，公司作为合同一方当事人可以根据上述规定主张自己的权利，但是关联交易本身对合同效力不应产生特别的影响。关联交易合同是否具有效力瑕疵，需要结合民法典等其他法律规范进行判断。例如，民法典第146条规定的虚假表示与隐藏行为的效力，第147条规定的基于重大误解实施的民事法律行为的效力，第148条规定的以欺诈手段实施的民事法律行为的效力，第149条规定的受第三人欺诈的民事法律行为的效力，第150条规定的以胁迫手段实施的民事法律行为的效力，第151条规定的显失公平的民事法律行为的效力，第153条规定的违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力，第154条规定的恶意串通的民事法律行为的效力等等，均是判断合同效力的依据，关联交易合同在这一问题上不具有特殊性。
有观点主张，关联交易按照法律或者公司章程规定应当经过特定程序而没有经过的，应当认定合同无效。笔者认为，这种观点有失偏颇。其理由在于，公司内部程序是否合法一般不影响其外部交易行为效力。即使在特别情形下，例如新公司法第15条规定的公司对外担保的问题，法律明确规定了公司为股东进行担保，应当经过股东会决议，如果公司未履行这一程序，也是构成法定代表人越权，需要看合同相对人是否善意确定该合同是否对公司发生效力，而不是仅因未经股东会决议本身就造成合同无效或者不发生效力。
笔者认为：
1、新公司法有关关联交易的规范。
新公司法在原有法律的基础上丰富了对关联交易的规定，构建了以第22条、第182条、第185条、第186条、第265条为中心的关联交易规则，扩大了关联人的范围，增加了一般性的关联交易报告义务和回避表决规则，明确了识别不公允关联交易的程序规则。
新公司法第22条第一款对于能够实施关联交易的主体进行了穷尽式列举，共有五种人，即公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。这些主体有能力控制公司的意思，故有实施不公平关联交易的可能性。《企业会计准则第36号——关联方披露》采取“控制”标准，有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益的即为“控制”。一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。另外，新公司法第182条将公司董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员直接或间接控制的关联企业，董事、监事、高级管理人员近亲属直接或间接控制的关联企业明确纳入了关联人的范围，最后还规定了“与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人”作为兜底。
原则上，新公司法并不禁止关联交易，禁止的是不公平、不合理的关联交易。根据公司法解释五第1条的规定，关联交易需要满足程序合法合规和交易条件的公允性这两方面的要求，因而关联交易公平性判断标准可以从形式正当和实质正当两方面入手，且以实质正当为最终判断标准。
程序上的要件，主要是指关联交易是否依照法律法规和公司章程规定经过公司有权机关的审查和表决，以及关联方或者受关联方支配的主体是否回避表决等（新公司法第15条、第139条、第182条、第183条、第185条等）
实质要件的判断，要整体判断关联交易价格是否公平合理，对此通常采用的方法是看该交易所造成的公司所失与所得是否相当；还应审查交易的实质内容是否符合正常的商业交易原则，即如果某项关联交易价格虽然不合理，但公司通过该关联交易获得了其他利益，该交易也有可能被认定为正当的关联交易。
其他常见的问题包括：
（1）关联交易的概念。新公司法并未规定关联交易的概念，但是第265条规定了关联关系的概念，即关联关系是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。公司与具有关联关系的主体之间进行的交易，即关联交易。需要特别说明的是，对于“关联交易”中的“交易”，应作功能性或经济性的广义理解，其外延不限于资产使用转让、货物买卖合同等法律行为，还应涵盖其他基于意志的会对公司资金、资产和收益等产生影响的措施。“交易”可以有偿，也可以无偿，既包括商业上的合同、交易、安排，还包括诸如撤销、单方解除合同、抵销、行使期权等行为。（参见何建编著：《公司法条文对照与适用要点》，法律出版社2024年版，第38页）
（2）关联关系的主要形式。包括：公司控股股东与其直接或者间接控制的企业之间的关系；公司实际控制人与其直接或者间接控制的企业之间的关系；公司董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系；其他可能导致公司利益转移的其他关系，如同一控股股东或者实际控制人控制下的公司之间的关系，合营企业之间的关系，联营企业之间的关系，主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员和公司之间的关系，受主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员直接控制的其他企业和公司之间的关系等。国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系（参见曹守晔主编：《公司法修改条文理解与适用》，法律出版社2024年版，第68页）
（3）如何判断是否构成关联关系。是否构成关联关系，是判断关联交易的前提，根据新公司法第265条的规定，对于关联关系的判断，有两项核心标准：其一为控制标准，具体可分为直接控制和间接控制。其二为可能导致公司利益移转标准。根据新公司法第265条第四项的规定，关联关系包括两类：一类是公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系；另一类是“可能导致公司利益转移的其他关系”。“可能导致公司利益转移的其他关系”这一兜底性表述扩大了关联关系的范围，并明确第二类关联关系的成立以存在公司利益转移或利益转移可能性为前提条件。实践中，公司的董事、监事、高级管理人员或法定代表人同时在其他公司任职，可能会被认定为“可能导致公司利益转移的其他关系”。（参见赵旭东主编、刘斌副主编：《新公司法适用与最高人民法院公布案例解读》，法律出版社2024年版，第61页）
（4）关联交易的典型情形。关联交易可以作如下分类：
a.根据关联交易的行为模式，可将关联交易分为两类：一类是直接发生在关联人与公司之间的自我交易，例如公司直接将其资产出售给关联人或者向关联人购买相应资产，可以称为直接的或者狭义的关联交易；另一类则是特定主体通过他们关联的主体，间接跟公司进行交易，这被称为间接的关联交易或者广义的关联交易。
b.根据关联人的身份，可以区分为公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员所为的关联交易。
c.根据关联人的性质，可以区分为与自然人和与法人发生的关联交易两种。作为关联人的自然人，一般是指能拥有一定数量的表决权股份或能对公司施加实质性控制与影响的人，包括公司股东和管理人员及其关系密切的家庭成员。作为关联人的法人，是指能够通过直接或间接方式控制公司或被公司控制的公司法人。这种关联人既可因母子公司关系而产生，也可因受同一公司控制而产生，常见的情况包括母公司、子公司、受同一母公司控制的子公司。
d.根据关联交易的具体内容进行区分，比如《企业会计准则第36号——关联方披露》采用列举的方式，将常见的关联交易分为11种，包括购买销售商品、其他资产的购买销售、劳务派遣、担保抵押、提供资金、租赁交易、代理交易、研究与开发项目转移、许可协议、代为管理、高管薪酬支付等。
（参见李建伟主编：《公司法评注》，法律出版社2024年版，第83页）
2、合同效力的形态。
按民法典和相关司法解释的规范，与合同效力有关的概念，有如下几种：成立、有效、无效、可撤销（分为一般的撤销权和合同保全上的债权人撤销权）、效力待定、未生效、不发生效力、解除、债权债务终止、合同权利义务关系终止、代位权、违约责任等。囿于篇幅，不在此展开讨论。
问题十四：
公司清算问题
1、清算义务人和利害关系人；
2、强制清算的事由；
3、董事清算责任；
4、强制解散。
问题描述;
公司解散后，要进行清算，亦即依照法律规定的方式和程序清理公司债权债务及其他各种法律关系，处置并分配公司剩余财产后向公司登记机关申请注销登记，最终消灭公司法人资格。清算可以分为自愿清算和强制清算。自愿清算一般适用于公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现、公司股东会决议解散等自愿解散的情况，是公司依法自行组织清算组而无须外力介入的清算；强制清算是指公司解散时不能自行组织清算，或者如在自行清算过程中发生显著障碍，由有关政府部门或者人民法院等公权力机关介入进行清算，既适用于强制解散，比如公司陷入僵局被人民法院强制解散、公司被吊销营业执照、责令关闭或撤销等，又适用于自愿解散。
新公司法对原公司法的清算制度作了较大调整，值得注意者有以下四个方面：
1、清算义务人和利害关系人。
依新公司法第232条规定，在公司解散事由发生之日起15日之内，由清算义务人组成清算组清算，逾期不组成清算组进行清算的，利害关系人可以向人民法院申请指定清算组进行清算。这涉及两个主体，即清算义务人和利害关系人。
2、强制清算的事由。
清算一般由被解散的公司自行组织清算组，自主进行，而不需要公权力介入。但在某些情况下，公司自行清算无法启动或者发生严重障碍、运转机制失灵时，为了保障清算的进行，可以申请有权机关介入，进行强制清算。
3、董事清算责任。
清算责任，按照新公司法第232条第3款、第238条第2款规定，主要包括两个方面：一是董事因不及时组成清算组而产生的责任；二是清算组成员在清算过程中怠于忠诚履行职责而产生的责任。
4、强制解散。
刘专委认为；
1、清算义务人和利害关系人。
对于清算义务人，原公司法第183条的规定含糊其辞，一般理解为有限责任公司的全体股东、股份有限公司的董事和控股股东。新公司法第232条则不区别公司类型把清算义务人一律规定为董事，与民法典第70条规定保持一致，清算义务人排除了股东，甚至控股股东。但依据新公司法第180条之规定，实际执行公司事务的“双控人”与董事负有同样义务，依体系解释“双控人”似应在特定情况下认定为清算义务人。
对于利害关系人，原公司法仅规定为债权人，新公司法显然扩大了向人民法院提起指定清算组申请的主体范围。利害关系人，应包括公司股东和债权人。存在疑问的是，董事是否应在本条款规定的利害关系人之列？依新公司法第232条规定，清算组由董事组成，其既是清算义务人又是清算组成员，似无把其列入可以提起指定清算组申请主体范围之必要。但是，实践中一些董事可能对组成清算组无能为力，或虽组成清算组但完成清算义务出现障碍，而新公司法规定利害关系人申请指定清算组之目的在于尽可能促使及时进行公司清算，赋予董事这样的诉权对实现立法目的利大于弊，故将其纳入利害关系人范围为宜，公司法解释二第7条把董事列入利害关系人无需修改。此外，在公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销之情形，有关行政部门虽非利害关系人，也可以申请人民法院指定清算组。
2、强制清算的事由。
关于强制清算启动事由，自1993年公司法起，始终规定为“逾期不成立清算组进行清算的”，民法典第70条则规定为“清算义务人未及时履行清算义务”。根据民法典关于“清算义务人未及时履行清算义务”以及当时公司法关于“逾期不成立清算组”的规定，公司法解释二第7条在逾期不组成清算组之外，又延伸规定了其他两项事由，即：“……（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的”。为与新公司法规定保持一致，可将该条规定的第2项事由修改为“虽然组成清算组但不清算或故意拖延清算的”。
3、董事清算责任。
第一，董事不及时组成清算组清算而产生的责任。公司法解释二以原公司法相关规定为基本依据，解释性规定了清算义务人及其清算责任。根据公司法解释二第18条、第20条、第21条之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东的清算责任主要分为四个层次：一是未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，在造成损失范围内对公司债务向债权人承担赔偿责任；二是因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任；三是上述情形系实际控制人原因造成，实际控制人对公司债务承担相应民事责任；四是公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，清算义务人对公司债务承担清偿责任。
该司法解释是为解决当时司法实践中大量存在的公司解散后应当清算而不清算，故意逃废债务，严重损害债权人利益并危害社会经济秩序等问题而制定的。但因把清算义务人确定为有限责任公司的股东，特别是包括了有限责任公司的全体股东，由从未参与公司经营管理的中小股东承担清算义务人责任，而与公司法整体制度安排不协调、不一致。而且，实践中对该条款的理解适用还产生了偏差，导致不参与公司实际经营管理的中小股东承担了过重的责任。例如，不少案件中，公司停业而未清算，多年之后，债权人，更多的是职业债权人，依据该条规定要求未参与公司经营管理的中小股东作为清算义务人对公司债务承担连带责任。
为了纠正这一实践问题，最高人民法院通过多种方式强调非控股股东、未实际参与经营管理的股东不应负公司清算义务，尤其是九民纪要以三个条款，从“怠于履行义务”的认定，因果关系、诉讼时效等方面，对公司法解释二第18条的适用进行条件限定。
在新公司法明确了清算义务人为董事的情况下，相信能够从根本上解决实践中存在的无辜中小股东承担过重清算责任这一问题。但应该注意的是，即便清算义务主体发生变化，同样面临着不及时履行清算义务导致公司财产贬值、财产灭失、账册丢失等情况，是否可以因循公司法解释二第18条的规定，由董事承担该条款所设定的责任呢？当然不可以。
新公司法第232条规定仅限于清算义务人一般赔偿责任，而排除了连带责任。公司法解释二第18条把清算义务人违反清算义务的情形具体分为两类：一类是清算义务人不及时组成清算组清算导致财产贬值、流失、毁损或者灭失；二是怠于履行清算义务，导致因主要财产、重要文件等灭失而无法进行清算，前者承担赔偿责任，后者与公司承担连带责任。需进一步检视，财产贬值、流失、灭失、毁损与主要财产灭失系同样情况，均不会导致无法清算的结果，只是给公司、债权人造成损失大小不同而已。在公司账册、资产资料都存在的情况下，财产是否灭失、毁损、贬值是可以查明的、价值也是可以评估出来的，与账册丢失导致无法清算不应相提并论。当然，如果存在上述情况，是否与不及时组成清算组有因果关系，也是应考虑的因素，对此清算义务人应负举证责任。
问题在于，在据以认定公司资产、负债状态的主要账册文件灭失的情况下，或给清算带来极大困难，或导致无法清算。如果通过税收情况、银行流水等资料可以得到基本弥补，也不会导致清算不能的后果。在无补救办法以致于无法清算的情况下，董事应承担多大的责任？原则上应推定董事对债权人债务不能清偿的范围承担全部责任，除非其提供减轻责任的充足证据。
值得注意的是，一个资产状况、负债率良好的公司，一般是不会弃之不问的。实践中多为公司经营、负债率高、资产状况差的情况下才会无人问津。在面对责任判断时要尽可能考量公司清算前的基本情况，作出公平公正的裁判。因账册灭失导致清算不能，原因也很多，意外原因的灭失，与故意毁损或不能说明合理原因的灭失不能同样对待，后者是让清算义务人承担全部清偿责任的重要内心确信因素。此外，如在董事能够证明其向人民法院提出过指定清算组的申请，或者其实施了看守公司财产、保管财务账册等维护公司清偿能力的行为，应免除或减轻其赔偿责任。相反，如果有证据证明董事、股东等存在恶意处置财产、以虚假的清算报告骗公司登记机关注销登记的，因构成了共同侵权，有关责任人应承担连带责任。
第二，清算组成员责任。原公司法及有关司法解释对清算义务人责任与清算组成员责任没有明显区别，从新公司法的规定看，清算义务人与清算组成员多数情况下是重合的，即都是董事，责任基础都是对信义义务的违反。即便如此，二者也有区别，一是在强制清算的情况下，人民法院指定的清算组可能是有关中介机构，也可能是股东、公司高管，而不仅是董事；二是违反义务的行为模式存在差别，依新公司法第232条之规定，清算组成员主要是在怠于履行清算职责的情况下对公司承担责任，有重大故意或过失对债权人承担赔偿责任。是否怠于履行职责，主要是以新公司法第234条关于清算组职权的规定判断，职权也是职责。
需要一提的是，新公司法第241条针对实践中存在的公司被吊销营业执照、关闭或撤销后长期不清算、不注销登记的情况，规定了满3年强制注销的制度；新公司法第240条针对实践中存在的大量僵尸公司注销难、周期长等情况，规定了简易注销制度。前者属于应当清算而不清算不得不注销的情况，故公司注销后，不影响原股东、清算义务人的责任，可以理解为包括股东欠缴出资责任以及董事不及时组成清算组的责任。后者因以股东或第三人承诺为条件，因此债权人可依其承诺主张股东、第三人承担债务清偿责任。简易注销，是不需要清算程序的注销，故不与清算义务人责任挂钩。
4、强制解散。
新公司法第231条延续了公司陷入僵局情况下股东可以提起公司解散之诉的规定，司法实践中对此情况下判令解散持十分慎重的态度。公司法解释二第1条第1款列举式规定了四种应当受理解散诉求的情形，第2款也反向规定了不予受理的情形，具有实践价值。对于一个有发展潜力的公司而言，因公司控制权、经营管理权或经营发展理念、利益分配等之争而解散公司毕竟不是一个妥当的选择，司法中的慎重态度具有正当性。为进一步深化此理念，应强调对此类纠纷“注重调解”，支持当事人以更为妥当的方式解决分歧，尽力维护公司的存续。比如，以公司部分股东转让股权或者股份、其他股东受让部分股权或股份、他人受让部分股权或股份、公司减资、公司分立等打破僵局。由此也可以认为，经审理如果可以用其他公司制度机制打破僵局并不失公平公正的，可向当事人释明，如当事人初衷不改，可驳回其请求。对于驳回请求的，其他股东又以相同理由提起诉讼的，应不予受理。当然，因时过境迁、情况发生变化的另当别论。
解散公司判决对全体股东均具有拘束力，一旦判决解散，董事应当在判决生效后15日内组成清算组清算。如果诉请中包括人民法院指定清算组的内容，人民法院应一并处理，不宜让当事人另行提起诉讼。此种情况可追加董事参加诉讼，董事主张自行组织清算的，可驳回有关当事人指定清算组之申请。实践中存在的另一个争议是，人民法院判令解散公司后，进行了清算，一方当事人又提起再审申请，一旦作出撤销原支持公司解散的再审判决，是否可以恢复原状？这要视情况而定。如果清算完毕而注销了公司，是无法回到原来状态的，以赔偿损失解决为宜。但尚未清算完毕或未注销公司，且能够确保财产处置恢复原状（特别是公司生产经营的财产）或股东股权恢复原状具有现实可行性，也应把恢复公司的原来状态作为选项。
笔者认为：
法人解散时的清算，见民法典第70条，法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任；主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。
1、公司解散的事由。
总体而言，法人解散的原因可以分为自愿解散和强制解散，强制解散可以分为行政解散和司法解散，司法解散的原因，一般为公司僵局或显著困难，也有学者认为股东压制也可以成为司法解散的原因（见李建伟教授《中小股东权益保护与公司司法解散制度的修改》）。
自愿解散。自愿解散的情形，包括几种：
（1）依章程规定解散。公司章程规定的营业期限，一般从营业执照或登记等证件签发之日起算，如新公司法第33条规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。一般情况下，法人存续期间届满，应当停止营业活动进入解散清算程序；按新公司法第230条规定，此时可以通过修改公司章程而存续。这里修改章程，必须是绝对多数即有限公司三分之二以上表决权、股份公司出席股东大会的股东表决权的三分之二以上。这种情况下，还有可能发生股东压制的问题，即小股东希望解散，但单独或共同持股超过法定比例的大股东修改章程继续存续，则可能产生公司决议撤销之诉或公司解散之诉。
（2）公司权力机构决议解散。按照公司法规定，有限公司解散方案由董事会制订，代表三分之二以上的表决权的股东通过；股份公司解散决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。一人公司不存在股东会，解散可以采用书面方式做出并由股东签名后置备于公司。对于国有独资公司，解散由国有资产监督管理机构决定或国有资产监督管理机构报同级人民政府批准。
（3）法人合并或分立解散。法人合并或分立不需清算，但有财产和债务承继的问题。
行政解散。可见民法典第69条第四项规定，即法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销的，法人解散。吊销营业执照或登记证书的情形，散见于公司法、劳动法、反不正当竞争法、产品质量法、广告法、公司登记管理条例、企业法人登记管理条例等，包括（1）虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记；（2）无正当理由超过六个月未开业的，或开业后自行停业连续六个月以上；（3）从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为；（4）伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，情节严重；（5）非法招用未成年人；（6）实施容易引人误解的混淆行为；（7）商业贿赂；（8）虚假宣传；（9）产品质量问题；（10）违反广告法强制性规定的情形；（11）不正当价格行为；（12）违反招投标规定的行为，等。
司法解散。新公司法第231条规定了司法解散的法定情形，即公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。公司法解释二则规定了四项具体情形，此即公司僵局下的司法解散。僵局的根源通常是股东之间发生了不可调和的矛盾，比较容易发生于两方股东表决权对等（如50%对50%）或者表决权相互掣肘（如40%对60%，须三分之二以上表决权通过的决议实际上需全体股东一致同意）的公司。当股东间的矛盾激化时，股权相互牵制就可能演变成股东间的对抗和僵持。股东间的冲突可能表现为代表其利益的董事之间的对抗。有限公司的股权结构较常见对等和掣肘现象，股权集中于少数股东的股份公司也有可能出现类似情形，但是一般的股份公司因为股权转让较为自由，少见股东因公司僵局请求解散公司的现象。需要注意的是，无论是公司法第231条，还是公司法解释二第1条，都以“公司经营管理发生严重困难”为要件，但这并不意味着公司无法盈利，而是要以公司无法做出有效决议为标准。
现实中还存在另一种常见的问题，即股东压制，通常是指多数股东利用其有利地位通过各种手段排挤、欺压其他股东，使后者不能正常参与经营管理或不能获得相应的投资回报，成因主要集中于资本多数决的滥用和封闭公司的特殊性。在我国法律体系中对股东压制中小股东的权益保护，原则性规定于公司法禁止股东权利滥用的条款中，但缺乏具体的保护措施。对此李建伟教授认为，应当将股东压制作为司法解散的法定原因之一。
2、清算义务人和清算组。
清算义务人：
民法典第70条第一款，出现了“清算义务人”和“清算组”的概念。旧公司法第183条只规定了清算组，而未见清算义务人的概念；公司法解释二第18条直接规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算”而需承担相应的法律责任，则是将上述主体作为清算义务人。旧公司法框架下，有限责任公司的清算义务主体是全体股东，而股份有限公司的清算义务主体是董事、控股股东。新公司法第232条规定，董事为公司清算义务人。同时新公司法第180条第三款规定，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。即在满足条件下的控股股东和实控人也是清算义务人。
理论上认为清算义务人承担的是一种受信义务，“清算义务人的受信义务不是来源于出资行为，而是来源于对公司的控制”（见邢亮，《论公司清算义务人的法定义务》，载《法制与经济》2011年第11期）。对此，最高人民法院案例指导工作办公室亦曾指出：“对于有限责任公司而言，通常情况下股东人数较少，且人合性较强，结合《公司法》第184条‘有限责任公司的清算组由股东组成’的规定，将有限责任公司全体股东界定为公司解散后的清算义务人，由其组织清算组进行清算具有合理性和可操作性，实践和理论上也没有什么争议。对于股份有限公司而言，尤其是公众性的上市公司，由于一般股东人数众多，且流动性较大，要求全部股东作为清算义务人承担公司解散后的组织清算义务，既不现实，也不公平。特别是股份有限公司众多的小股东，他们往往不能参与公司经营管理，谈不上侵害债权人的利益问题，甚至他们自身的利益也常常受到大股东的侵害，因此，让小股东承担清算义务也有失公允。”
清算义务人之所以重要，在于清算义务人未履行义务的情况下的责任承担，即公司法解释二第18条第二款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”在九民纪要中，最高法院发现，实践中出现了一些职业债权人,从其他债权人处大批量超低价收购僵尸企业的“陈年旧账”后，对批量僵尸企业提起强制清算之诉，在获得人民法院对公司主要财产、账册、重要文件等灭失的认定后，根据公司法司法解释（二）第18条第二款规定，请求有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任。有的人民法院没有准确把握上述规定的适用条件，判决没有“怠于履行义务”的小股东或者虽“怠于履行义务”但与公司主要财产、账册、重要文件等灭失没有因果关系的小股东对公司债务承担远远超过其出资数额的责任，导致出现利益明显失衡的现象。
从九民纪要来看，最高法院商事审判的思路，出于立法目的、社会效果、经济效益和商事规则的特殊性（相比于民事规范），有进行穿透性审查的倾向，而不囿于文义解释的限制。虽然公司法解释二第十八18条规定有限公司的股东是清算义务人，未做任何额外排除，但最高院在九民纪要第14条中仍认为，股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理的，可以免责。如果说前一种情形是排除公司法解释二第18条第二款“怠于履行义务”的规范，那么关于小股东未参与经营，则是从根本上免除了上述义务，自然也就不存在怠于履行的问题。这其实是对司法解释的某种程度的扩张。
到了新公司法，立法者解决该问题的方式是，在新公司法第232条第三款中规定，清算义务人（即公司董事）未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。这里的“清算义务”，就是一项，即“在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算”。如果清算义务人（即公司董事）未履行该义务，那么利害关系人——公司股东和债权人都可算在内——可以做的事情包括，第一，申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算（此时就不必囿于新公司法第232条由董事组成清算组的限制，可以由非董事的专业人士组成清算组）；第二，要求清算义务人承担赔偿责任。
清算组：
按照旧公司法第183条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，而股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。按照新公司法第232条、第233条规定，结合公司法解释二第8条的规定，可以认为，清算组成员可由以下主体担任：（一）公司董事（这是首选，只有公司董事不愿或者不能履职的时候才由后续人员担任清算组成员）；（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。参照最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第22条的规定内容，后两项情况下，清算组的组成应当参照适用《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》。
作者简介：
蒋保鹏，先后毕业于中国人民大学法学院，北京大学法学院，前法官，现任北京市乾坤律师事务所高级顾问。蒋保鹏长期从事审判和司法政策制定工作，在法院任职期间参与审理二审、申请再审、提审和下级法院请示的民商事案件逾600件；参与多部司法文件的调研起草；参与撰写多部司法解释的理解与适用。从事律师职业以来，蒋保鹏办理了大量诉讼和非诉讼法律事务，工作勤勉，严谨自持。其扎实、敏锐、善于另辟蹊径巧办难案的办案风格深得当事人信任。
经典案例：
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北京住总集团有限责任公司与河北旅游职业学院建设工程施工合同纠纷二审；实事集团建设工程有限公司内蒙古金汇房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审一案，涉及工程交付（竣工）日期、质保金、欠付工程款、利息和违约责任等问题；潍坊中惠房地产开发有限公司浙江省建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审等。
专业领域：
建设工程和不动产、公司治理、投融资、民商事执行
