一、法律定义
1.定义
情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续按原合同约定履行显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。
相关法条规定：
《合同法司法解释二》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力为法定的免责事由，即因发生不可抗力而导致合同迟延履行或不能履行，合同双方当事人可以部分或者全部免除违约责任。
相关法条规定：
《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
《中华人民共和国合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
不可抗力相关规定在《民法总则》及《合同法》中均以法律形式予以确定，而情势变更却以合同法司法解释的形式出现，同时《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》中也明确指出：“各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”据此，情势变更条款的适用需要严格把控，并非普遍适应条款。
2.不可抗力与情势变更区别
3.新型冠状病毒疫情下不可抗力与情势变更的关联性
在建设工程领域中，不可抗力事件后往往造成人材机等相关费用上涨，继续履行原合同对合同的相对方会产生不公平情况，但不可抗力条款仅免除因此造成的违约行为，例如施工工期顺延，延期竣工施工单位不承担违约责任，而不能解决成本上涨后引起的明显不公平问题。然而《合同法司法解释二》第二十六条情势变更条款中将“不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”排除适用情势变更，致使从法条理解方面考虑，因不可抗力造成的费用上涨不能适用情势变更条款。
2020年2月13日，江苏省高级人民法院发布了《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》，该意见指出：“合理认定疫情对合同履行的影响。因政府及有关部门为防治疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于疫情影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，适用合同法关于不可抗力的规定处理。合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。”该意见虽仅适用于江苏地区，但该意见在一定程度上为解决疫情下人材机成本上涨引发的明显不公平情况提出了适用情势变更条款的司法观点。
二、法律适用
疫情下，施工单位面临人材机价格上涨，固定总价合同约定一切风险由施工单位承担，其有意援引情势变更条款，要求建设单位依据行业规范文件等调整工程价款，而2009年7月7日，最高人民法院颁布了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)，该意见要求“慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系”，可见，并非单纯援引情势变更条款即可得到各法院支持。笔者将以广东高院(2016)粤民再331号判例为依据，从情势变更条款解读疫情期调整人材机价格问题。
1.案例概括
中兴公司将涉案工程发包给中建五局，并签订了《建设工程施工合同》，合同价款为包工、包料、固定总价，招标文件、技术要求、图纸、答疑纪要、现场考察、各种风险费等全部包干，如施工中出现与报价清单量不相同，无论差别大小，只要不属于中兴公司提出的设计变更或现场签证，结算时合同价款均不予调整，所有风险费用已统一纳入在合同价款中，不再另行调整。中建五局在施工过程中认为工料机价格异常上涨，导致施工成本增加，故中建五局以涉案工程施工期间工料机价格大幅上涨为由请求一审法院适用情势变更原则对工料机价格进行调差。
2.法院观点
经一审、二审、再审法院审查，均未支持中建五局诉讼请求。
3.观点分析
一审法院在判决说理部分写明：“情势变更原则实际是赋予法院以直接干预合同关系的‘公平裁判权’，是公权力对私权利特别是合同自由和合同严守的强力介入，故应严格按照情势变更原则的适用条件进行审查以确定能否适用。”
具体而言，情势变更原则的适用条件如下：
①须存在情事之变更
人材机价格在市场运行中一直处于变动状态，价格随着时间推移上涨或下跌属于必然趋势，因此并非价格变动即可认定为存在情事之变更。是否存在情事之变更主要要考虑人材机价格上涨是否属于“异常”变动，远超乎于正常价格变动。
结合本案而言，中建五局提交的广东省建设厅、广东省建设工程造价管理总站分别于2007年7月15日、2007年7月31日发布的《关于合理确定和调整建设工程人工工资单价的指导意见》(粤建价函[2007]276号)、《关于工料机价格涨落调整与确定工程造价的意见》(粤建造发[2007]002号)等文件内容显示，近年来建设工程的工料机价格已出现持续大幅度涨落，但对于涨落幅度是否属于“异常”变动还需结合下文内容判断。
②情事之变更，须在法律行为成立后，债之关系消灭之前
此观点主要是基于人材机价格上涨过程中，若承包人仍以低于市场价的报价签订合同，而在工程实施过程中提出施工过程人材机价格上涨而要求增加合同价款情况。承包人明知人材机价格处于异常上涨趋势，但仍以低价报价，即情事之变更在法律行为成立之前已然发生，此情况下，可推定承包人已经考虑价格变动风险，且愿意承担此种风险。
本案中，中兴公司与中建五局已签订《建设工程施工合同》，且该合同尚未履行完毕。
③情事之变更，须当事人未能预料且无法预料
人材机价格处于变动状态，若签订合同之时涨幅与结算时涨幅相同或相似，即属于承包方可以预料之情事，不宜认定为情势变更。而此次疫情之下，疫情的发生即为不可预料事件，因疫情的发生造成人材机价格远超于正常价格涨幅的情况，认定为情事之变更无法预料具有可行性。
本案中，中建五局提交了广东省建设厅、广东省建设工程造价管理总站发布的关于工料机价格调整的文件，表明近年来建设工程的工料机价格已出现持续大幅度涨落，有关建设行政主管部门已提示建设工程发承包人应在确定工程造价时注意合理定价以避免因工料机价格的大幅涨落导致工程造价大幅变化的风险。即在案涉施工合同签订前，工料机价格已长期处于剧烈变动态势，中建五局在签订合同、同意以固定合同总价方式承包案涉工程时，应当可预见到工料机价格在工程施工期间会出现大幅度涨落的情形，据此法院认为中建五局主张其无法预见到工料机价格在施工期间大幅上涨的诉请理由不能成立。
另，案涉施工合同已约定：案涉合同价款为包工、包料、固定总价合同，招标文件、技术要求、图纸、答疑纪要、现场考察、各种风险费等全部包干，中兴公司不提出设计变更、现场签证，结算时合同价款不予调整。案涉施工合同价款在中建五局全面理解并接受案涉工程招标要求的基础上确定，投标调整后价格不因国家政策引起材料、设备价格异常变动导致合同价款变化等任何原因而调整，相应风险已经包含到合同价款中。中建五局在施工期间中途不得因任何原因(包括但不限于工程材料涨价、人工涨价等)要求中兴公司提高工程造价。从上述合同条款可以认定中兴公司已经明确地预先排除了因工料机价格异常变动等原因而进行合同价款调整的可能，对此，作为预见主体的中建五局，不仅是应当预见到，而且其现据此主张调整合同价款也有违诚实信用原则，不予支持。
④情事之变更，须不可归责于当事人
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条记载：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理;没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持;具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”
依据上述观点，“不可归责于当事人”建议从两方面理解，一是从主观原因考虑，价格上涨是否因合同主体原因造成;二是从客观时间考虑，是否因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的人材机价格大幅上涨。
⑤情事变更后，维持原有法律行为之效力须构成当事人间利益的显失平衡
现行法律法规及司法解释中未明确规定何种程度才属于显失平衡，清单计价规范物价变动部分规定了超出百分比后应当予以调整，但清单计价规范属于规范性文件或行业惯例，不属于法律法规强制性规定，不能导致固定总价合同约定的“风险包干”条款无效，因此，不能以相关规范性文件规定内容而主张施工合同部分条款无效并应予以调整。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本条款意在规定何种情况为过分高于造成损失比例，本案中一审、二审、再审法院均适用此条款约定比例来确认何为显失公平，可为后期业界人员确定“显失平衡”提供一定的指导作用。
本案中，工料机价格的上涨幅度是否导致涉案施工合同的继续履行会造成合同当事人间权利义务显失平衡。确认一个客观事实的巨变是否属于情势变更，关键在于此项变更是否引起质的履行艰难，并且产生显失公平的结果，使一方当事人履行合同会遭受“经济废墟”或“生存毁灭”。具体到本案，根据金厦造价鉴定报告的鉴定结论，案涉工程已完工工程人工、材料、机械调差价值为12216135.43元，而案涉工程已完工工程合同价款为104690847.33元，两者相加，工料机的调差价值亦只占工程造价的10.4%[12216135.43元÷(12216135.43元+104690847.33元)]，比照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款关于对过高损失认定的规定，中建五局因工料机价格上涨导致的差价损失幅度远未达到情势变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度。
三、需注意问题
1.行业主管部门是否有权发布行业规范，强制要求合同主体签订补充协议调整合同价款
发包人及承包人签订的建设工程施工合同，其基础的依据为合同法，而合同法主张的是“意思自治”原则，即合同主体有权就合同相关内容进行约定，若双方签订的合同不存在可撤销、无效情形下，双方应严格依合同履行相关义务。实践中，地方省市建设主管部门发布调整单价指导规范，要求建材价格涨落超过合同工程基准期价格10%时，发包人、承包人应秉着实事求是的原则调整工程价款，并签订补充协议，作为追加(减)合同价款和支付工程进度款的依据。建设主管部门作出上述文件，即是适用情势变更条款调整建材价格，但情势变更条款并非普遍适用、当然适用条款，且主管部门不能以文件形式利用公权力干涉私权利，同时主管部门发布的文件属于地方法规或地方规范性文件，其效力层级明显低于合同法的法律效力，依公权力强制要求合同主体签订补充协议的行为，是对意思自治原则的突破，实属不当。因此，建材价格异常波动，是否调整合同价款系合同主体协商一致的结果，建议行业主管部门倡导依据公平原则进行调价，以维护行业的稳定性。
2.情势变更下，承包人是否可以强制要求发包人对价款予以调整
本文第一部分写明，情势变更条款需当事人向法院请求，由法院根据公平原则和案件情况，确定是否变更合同内容或解除合同，即需要由法院援引此条款以确定是否调价、如何调价问题，因此除非发包人与承包人协商一致签订补充协议调价，承包人不得强制要求发包人对价款予以调整。
结语
固定总价合同不允许调价的情况下，因本次疫情产生的人材机价格上涨问题，施工单位可参照本文法院对于情势变更条款的适用原则，考量自身是否符合适用情势变更的条件，若不能协商解决调价问题，且符合情势变更适用原则，可考量通过诉讼程序适用情势变更条款来解决施工单位之困境。
