突发新冠肺炎疫情，急需救治病患，全国各地特别是湖北省紧急建造了包括医院在内的一些应急工程。如何在法治的轨道上最大限度的提高建设效率，是工程和法律人士应当思考的问题。结合应对本次疫情，本文从法律的角度，分析工程总承包模式的特点及优势。
一、 法律层面为此次疫情抢险救灾工程建设节约时间
(一) 可归类于抢险救灾工程
根据《军队参加抢险救灾条例》(2005)第三条的规定：“军队参加抢险救灾主要担负下列任务：4.参加道路(桥梁、隧道)抢修、海上搜救、核生化救援、疫情控制、医疗救护等专业抢险。”
因此，不管从疫情控制，还是医疗救护，为防控疫情扩散、收治病患修建医院可属于抢险救灾的范畴。
(二) 抢险救灾工程不需要办理施工许可证
根据《中华人民共和国建筑法》(2019修正)第七条第一款的规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。以及第八十三条第三款的规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”
因此，本次为抢险救灾建造的医院应当不需要办理施工许可证，可以为项目的赶工争取时间。
(三) 抢险救灾工程可以不进行招标
根据《中华人民共和国招标投标法》(2017修)第六十六条的规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。”
另据《工程建设项目施工招标投标办法》(2013修)第十二条的规定：“依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标：(一)涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标。”
另据《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》(2019修)第五十六条的规定：“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行施工招标的工程，按照国家有关规定可以不进行施工招标。”
另据《财政部办公厅关于疫情防控采购便利化的通知》(2020)第一条的规定：“各级国家机关、事业单位和团体组织(以下简称采购单位)使用财政性资金采购疫情防控相关货物、工程和服务的，应以满足疫情防控工作需要为首要目标，建立采购“绿色通道”，可不执行政府采购法规定的方式和程序，采购进口物资无需审批。”
综上所述，疫情就是命令，防控就是责任，在病患日益剧增，医疗设施有限的情况下，省去工程采购的招标程序，可以节约建设工期，尽快实现新建医院收治病患的使命。
(四)从报批报建流程上可以贯彻“急事急办”原则，采取“绿色通道”模式。
根据《国家医疗保障局办公室关于优化医疗保障经办服务推动新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作的通知》(2020)第三条建立“绿色通道”，实现“及时办”的规定：“开辟集中收治新型冠状病毒感染肺炎患者的医疗机构协议管理、定点确立、资金拨付和结算等‘绿色通道’，按照特事特办、急事急办的原则优先处理，为医疗机构提供优质高效便捷的医疗保障经办管理服务。”
另据《财政部关于进一步做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控经费保障工作的通知》(2020)第三条中的规定：“地方各级财政部门要加强库款形势分析研判，有序规范组织资金调度，必要时可采取预拨、垫付等措施，优先保障疫情防控资金拨付。按照‘急事急办、特事特办’的原则，协调人民银行、代理国库集中支付业务的商业银行、经办财政专户业务的商业银行等，开通资金支付绿色通道，及时足额支付预算安排的疫情防控资金。”
另据《生态环境部办公厅关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间有关建设项目环境影响评价应急服务保障的通知》(2020)第二条中的规定：“疫情防控期间，对国家和地方党委政府认定急需的医疗卫生、物资生产、研究试验等建设项目(以下简称三类建设项目)，各省级生态环境部门要结合实际，及时指导有审批权的生态环境部门，勇于担当作为，急事急办、特事特办，实施相应的环境影响评价应急服务保障措施。”
综上所述，为医疗机构收治病患提供条件和便利，国家医疗保障局发文要求相关单位配合，建立“绿色通道”，实现“及时办”。为优先保障疫情防控资金使用，财政部要求相关部门按照“急事急办、特事特办”的原则，开通资金支付绿色通道，保障及时足额支付预算安排的疫情防控资金。与疫情相关的部分建设项目，在进行环境影响评价时，生态环境部要求审批部门勇于担当作为，急事急办、特事特办。相关部门快速发文紧急应对此次疫情，为抢险救灾工程建设提供了便利。
(五)从工程承包模式上应当采取工程总承包模式，以下予以详细说明。
二、工程总承包模式(见图1)
(1) 工程总承包的概念
根据《中华人民共和国建筑法》(2019修正) 第二十四条第二款的规定：“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”
另据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(2003)第二条工程总承包的基本概念和主要方式第一款的规定：“工程总承包是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。”
综上所述，工程总承包是工程总承包企业受发包人委托，承担勘察、设计、采购、施工、试运行等全部或部分工作。工程总承包企业可以采用直接发包的方式进行分包，但需要满足相关条件，后文将做详细说明。
(2) 工程总承包的主要方式
根据《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(2003)第二条第三款的规定：“工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式：1.设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包：设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。2.设计—施工总承包(D-B)：设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式。”、
综上，工程总承包的主要方式如下表所示：
(3) 工程总承包分包条件
根据《中华人民共和国建筑法》(2019修正) 第二十九条的规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
另据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020)第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”
另据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(2016)第二条完善工程总承包管理制度的规定：“10.工程总承包项目严禁转包和违法分包。工程总承包企业应当加强对分包的管理，不得将工程总承包项目转包，也不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。工程总承包企业自行实施设计的，不得将工程总承包项目工程主体部分的设计业务分包给其他单位。工程总承包企业自行实施施工的，不得将工程总承包项目工程主体结构的施工业务分包给其他单位。”
综上所述，首先，分包单位必须具备相应的资质条件。其次，除劳务分包外，如工程总承包合同中未约定，其它分包均需经过建设单位认可。再次，工程总承包企业自行设计的，不得将工程主体部分的设计分包;工程总承包企业自行施工的，不得将工程主体结构的施工分包。然后，不得转包，不得将工程总承包项目中设计和施工业务一并或者分别分包给其他单位。最后，工程总承包单位可以通过直接发包的方式分包，但依法必须招标的暂估价部分除外。
(4) 工程总承包中的责任划分
根据《中华人民共和国建筑法》(2019修正)第二十九条第二款的规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”以及第五十五条的规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”
另据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020)第十条第二款的规定：“设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”以及第二十二条第二款的规定：“工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。”以及第二十三条第二款的规定：工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。”
综上所述，1.就合同责任而言：按照总承包合同的约定，工程总承包单位对建设单位负责;按照分包合同的约定，分包单位对总承包单位负责;突破合同的相对性，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。2.就工程质量责任而言：工程总承包单位对其承包的全部建设工程质量负责;总承包单位对分包工程的质量与分包单位承担连带责任;分包单位对其分包工程的质量负责，不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。3.就工程安全责任而言：工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责;分包单位不服从工程总承包管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任;分包不免除工程总承包单位的安全责任。4.就联合体承包而言，联合体各方承担连带责任。
三、 工程项目常见采购模式
(1) 通常采购模式
业主方委托一个施工单位或由多个施工单位组成的施工联合体或施工合作体作为施工总承包单位，施工总承包单位视需要再委托其他施工单位作为分包单位配合施工[1]。如图2所示。
业主方不委托施工总承包单位，也不委托施工总承包管理单位，而平行委托多个施工单位进行施工[2]，如图3所示。同理，业主也可以平行委托多个工程咨询、勘察、设计单位，向多家供货商采购。
(2) 通常采购程序
根据《中华人民共和国招标投标法》(2017修正)第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2.全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3.使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
另据《必须招标的工程项目规定》(2018)第五条的规定：“本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：1.施工单项合同估算价在 400 万元人民币以上;2.重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在 200万元人民币以上;3.勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在 100万元人民币以上。同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。”
综上，根据资金来源，具体范围、项目规模，投资多少，确定是否必须招标，建设工程各阶段招标程序通常如图4所示。
四、 工程总承包与工程项目常见采购模式的比较
(1) 进度控制方面
根据《中华人民共和国招标投标法》(2017修正) 第二十四条的规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”
另据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019修正) 第五十四条的规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”
综上，不考虑资格预审、不考虑招标文件的澄清、不考虑招投标过程中的投诉可能造成的时间延长，按最快的速度，在开标的当天确定中标候选人并公示，公示结束当天签订合同，整个招标过程的最短时间将不少于23天。工程总承包减少了招标投标的次数，也就为参与工程建设的各方节约了时间，可以使工程早日投入使用。
(2) 成本控制方面
根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(2020)第十六条的规定：“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”
另据《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第二部分通用条款：“14.1.1合同总价：本合同为总价合同，除根据第13条变更和合同价格的调整，以及合同中其它相关增减金额的约定进行调整外，合同价格不做调整”。
综上，工程总承包通常采用总价合同，能够有效控制成本，预防承包方的索赔。通过工程总承包能有效缩短工期，可以减少业主建设费用的融资成本。工程总承包模式减少了招标次数，降低了招标费用及人员投入。
(3) 合同管理及组织协调
因为工程总承包合同涵盖了勘察、设计、采购、施工、试运行等中的全部或部分工作，业主将减少合同签订的次数，有利于合同的管理。设计—施工总承包(D-B)、设计采购施工(EPC)、交钥匙总承包，能够将设计和施工紧密结合，有利于设计与施工的集成，对业主来说，组织与协调的工作量将大大减少，有利于其对工程总承包方及整个项目的管理。
(4) 责任区分方面
上文从合同、质量、安全、联合体承包四个方面归纳了工程总承包模式下的责任划分，相比通常采购模式，法律关于工程总承包中的责任划分规定的更加明确和具体，基本原则为：工程总承包负总责;分包单位对分包的项目负责;工程总承包对分包项目与分包商承担连带责任;联合体各方向业主承担连带责任。避免了通常采购模式下参建各方众多，出现纠纷后，责任划分困难的问题。
五、 结论及建议
面对疫情、地震、洪水等，如何提高抢险救灾工程建设的效率、合理降低投资成本及工人的劳动强度应该是需要深入思考的问题。首先，可以从法律层面为特殊时期的工程建设开设“绿色通道”;其次，需要完善工程发承包模式，并且不断的推进和巩固;再次，需要推广先进的技术，在实践中加强应用不断优化，如BIM技术、装配式建筑等;最后，需要制定应急救援预案并加强演练。工程总承包有多种方式，适合不同的建设项目，建设单位可以根据实际情况予以利用。
