【基本案情】
2020年6月30日，广东省深圳市南山区人民法院作出（2020）粤0305执保1106号民事裁定书（来源：中国裁判文书网），同意原告深圳市腾讯计算机系统有限公司请求查封、冻结被告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司名下1624.06万人民币的请求。
据腾讯方负责人介绍，2019年3月腾讯与老干妈签订了一份《联合市场推广合作协议》，腾讯方投放资源用于老干妈系列产品推广，但老干妈并未按照合同约定支付相应推广费，经多次催办无果后，腾讯选择向法院提起诉讼。
后经警方调查发现，与腾讯签订涉案合同的当事人并非老干妈公司，而是伪造老干妈公章冒名签订合同的曹某等三人。其目的在于获取腾讯举行推广活动中赠送的一系列网络游戏码，通过倒卖此类网络资源进而牟利。
【法律分析】
曹某等三名犯罪嫌疑人伪造公章并签订协议的行为是否构成表见代理？
根据我国《合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
表见代理是一种保护无过错相对人的制度，具体来说是指无权代理人披着有权代理的外衣进行代理行为，且相对人有理由相信该无权代理人有代理权的情况下，代理的法律后果由被代理人承担。
本次事件中，犯罪嫌疑人伪造公章并向腾讯方提供定制产品的行为，能否构成表见代理中所要求的“有权代理的外衣”呢？
最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条第13款规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”据此笔者认为，无权代理人单纯的伪造公章等客观表象行为难以达到表见代理所要求的足以使相对人相信的程度，此外还应对相对人的主观层面表象进行考量分析。
腾讯在签订、履行合同过程中的行为应当接受法律的判断，是否完成了应尽的调查和准备工作，是判断其能否成为“无过错相对人”的重要依据。另外对于“相对人有理由相信”这部分也应做严格审查，究其根本表见代理是一种为第三人创设义务的制度，作为合同第三人的被代理人在表见代理中属于无行为的一方，而无权代理人和相对人均属于有行为的一方，如果表见代理在无权代理中泛化，那么相当于法律对消极行为的被代理人的要求高于存在积极行为的相对人，这显然无法平衡被代理人与相对人之间的利益冲突。
【制度探索】
我国表见代理的制度设计需要进一步加强在司法实践应用领域的探索，如果仅仅从简单形式要件即推导出表见代理，将导致表见代理看起来像是一个不太讲道理的东西，被代理人似乎有很大几率会“人在家中坐，锅从天上来。”
那么要如何将我国现行的表见代理制度更加合理实施呢？笔者认为，其实之所以被代理人要对相对人负责，应当是因为“有权代理的外衣”是被代理人亲手编织的。英美法系对于与表见代理相似的ostensible authority的描述中要求“被代理人的行为使得无权代理人产生了权利外观”，这句话十分关键，较之于我国表见代理的制度设计，ostensible authority不仅要求无权代理人存在伪装有权代理的行为，还要求被代理人通过某些言辞或行为使得相对人产生误解，只有在这种情况下无权代理的行为后果才应该归责于并不无辜的被代理人身上，这也更加符合法学的一个基本原理：“无行为，则无责任。”
