目前，自媒体时代和分享经济的出现正不断冲击着传统商业模式，而网络直播行业亦因此应运而生。从1.0时代的PC秀场直播、2.0时代的社交及游戏直播、3.0时代的泛生活“直播+”再到如今4.0的VR直播时代，网络直播正在不断更新和高速发展，截止到2020年12月，我国网络直播用户规模占网民整体的62.4%，达6.17亿，由此也催生了大批新兴职业群体——网络主播。

通常情况下，网络主播群体主要是通过与经纪公司合作，由经纪公司对其进行策划、包装，从而使其活跃于各大直播平台。从二者的合作模式来看，网络主播主要通过直播平台输出劳动成果并获得报酬，而非由经纪公司提供劳动条件，这一点使得网络主播区别于传统的劳动者，也因此与经纪公司之间的法律关系也变得难以确定，导致许多经纪公司在与网络主播解约后，不知应当援用何种法律规定确定双方之间的权利义务关系。

本文通过最高院的公报案例，结合目前司法实践中的通说观点，以劳动法为视角，分析目前网络主播与经纪公司之间认定为劳动关系的几个关键点，帮助公司厘清双方之间是否存在劳动关系，保证经纪公司在与网络主播之间发生争议时，能够正确、妥善处理双方之间的纠纷。

公报案例案情概述

2016年漫咖公司成立，经营范围包括：直播策划服务；演出经纪服务等内容。2017年11月29日，李某与漫咖公司签订《艺人独家合作协议》约定：公司作为经纪公司为李某提供才艺演艺互动平台、提供优质推荐资源，李某在公司的合作互动平台上表演才艺演艺从而获得相关收入；李某成为公司独家签约艺人，享受公司为其提供的独家演艺内容及相关事务，包括互联网演艺、线下演艺、形象推广等，合作期间李某全面服从公司安排；公司有权自主组织、协调和安排本协议上述的活动及事务，并向李某支付其应获收入，李某通过公司推荐所进行的才艺演艺成果，由公司依法享有独家权利；李某只能在公司指定场所从事演艺以及相同或类似的工作，李某有义务在协议有效期内接受公司及其他合作伙伴安排的工作，李某于公司平台实名认证注册主播账户并向公司提供个人身份证明备案并获得提成收入与保底收入；结算收入包括李某的提成收入以及公司支付的保底收入，双方于每月8日至18日按月结算上月费用，平台要求每月直播天数不低于25天，总时长不低于150小时，每天直播时长6小时为一个有效天，每次直播1个小时为有效时长，满足上述条件下公司每月支付李某2000元保底工资，不满足时长取消保底只有提成，如违反平台相关条例取消当月保底及奖励。除此之外，双方还对权利义务、权利归属、保密条款、违约责任等进行了约定。
 

李某通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，从事网络直播活动，从事主播的过程中，其直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，收入主要是通过网络直播吸引网络粉丝在网络上购买虚拟礼物后的赠予，直播平台根据与李某、漫咖公司的约定将收益扣除部分后转账给漫咖公司，漫咖公司根据与李某的约定将收益扣除部分后转账给李某，转账时间和金额均不固定，有些转账名目上载明为工资。

法院观点

一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

本案中，从李某、漫咖公司签订的合作协议来看，该协议约定的目的和背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，不应视为双方之间具有劳动关系。从人身依附性上来看，李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某的直播行为也无法看出系履行漫咖公司的职务行为，漫咖公司基于合作关系而衍生的对李某作出的管理规定不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。从经济收入来看，李某的直播收入主要通过网络直播吸引粉丝获得的打赏，漫咖公司并未参与李某的直播行为且无法掌控李某直播收入的多少，仅是依据其与李某、直播平台之间约定的比例进行收益分配，李某、漫咖公司双方约定的保底收入也仅是双方合作方式的一种保障和激励措施，并不是其收入的主要来源。从工作内容上看，李某通过漫咖公司在第三方直播平台上进行注册，其从事的是网络直播平台系第三方所有和提供，直播内容不是漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅为直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等从事直播的内容。综上，李某并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，该院不予支持。

二审法院认为，综合审理情况，双方争议的上诉焦点仍然在于：李某与漫咖公司之间是否存在劳动关系。现评述如下：

首先，从管理方式上看，漫咖公司没有对李某进行劳动管理。虽然李某通过漫咖公司在第三方直播平台上注册并从事网络直播活动，但李某的直播地点、直播内容、直播时长、直播时间段并不固定，李某亦无需遵守漫咖公司的各项劳动规章制度。尽管双方合作协议对李某的月直播天数及直播时长作出了约定，且漫咖公司可能就直播间卫生、休息时间就餐地点、工作牌遗失损毁等问题对李某进行处罚，但这些均应理解为李某基于双方直播合作关系应当履行的合同义务以及应当遵守的行业管理规定，并非漫咖公司对李某实施了劳动法意义上的管理行为。

其次，从收入分配上看，漫咖公司没有向李某支付劳动报酬。李某的直播收入虽由漫咖公司支付，但主要是李某通过网络直播吸引粉丝获得打赏所得，漫咖公司仅是按照其与直播平台和李某之间的约定比例进行收益分配，漫咖公司无法掌控和决定李某的收入金额，双方在合作协议中约定的保底收入应属于漫咖公司给予直播合作伙伴的保障和激励费用，并非李某收入的主要来源，故漫咖公司基于合作协议向李某支付的直播收入不是用人单位向劳动者支付的劳动报酬。

再次，从工作内容上看，李某从事的网络直播活动并非漫咖公司业务的组成部分。李某从事网络直播的平台由第三方所有和提供，网络直播本身不属于漫咖公司的经营范围，漫咖公司的经营范围仅包括直播策划服务，并不包括信息网络传播视听节目等内容，虽然双方合作协议约定漫咖公司享有李某直播作品的著作权，但不能据此推论李某从事直播活动系履行职务行为，故李某从事的网络直播活动不是漫咖公司业务的组成部分。

因此，李某与漫咖公司之间不符合劳动关系的法律特征。

律师观点分析

结合上述公报案例以及实务中的大量司法案例，对网络主播与经纪公司之间关系的判定主要以原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条作为依据，并着重从双方之间的人格从属性、经济从属性以及组织从属性方面进行考察，对主体适格、管理方式、收入分配、工作内容等方面进行具体分析， 主要区分以下两种情形：

1.双方之间被认定为劳动关系

司法实践中，虽然被认定为劳动关系的情形并不常见，但在双方主体适格的前提下，若出现主播服从经纪公司的规章管理，双方约定了具体的劳动报酬，且经纪公司每月以固定金额向主播转账的情形，仍有可能被认定为存在劳动关系。仲裁委及法院在审理相关案件时会综合考虑双方是否有建立劳动关系的合意，主播是否将劳动报酬作为收入的主要来源，双方是否约定了具体的工作时间、地点、内容等，一旦被认定为劳动关系，经纪公司可能面临未签劳动合同的双倍工资以及支付主播离职的经济补偿或赔偿金，具体依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及双方约定来确定各自的权利义务关系。

2.双方之间不被认定为劳动关系

大多数情况下，主播与直播公司之间会签订《合作协议》，并不对劳动报酬、工作地点和工作时间作出具体要求，仅写明每月的保底工资，主播报酬主要以直播间打赏的提成为主，并不确定。同时，经纪公司一般只规定每天的直播时长和每月直播天数，并不要求固定的工作时间和工作场所，主播的自主性较大，经纪公司虽然也会对主播进行一定的管理，但是管理方式比较松散，一般不被认定为劳动法意义上的管理行为。因此，实务中主播与直播公司之间被认为是平等民事主体之间的合同关系概率较大，双方仅需以签订的合同或协议确定各自的权利义务，主要由《民法典》加以规制。

综上，公司应当根据实际情况，准确界定与主播之间的法律关系，从而依据不同的法律法规与主播签订相应的书面协议，避免在发生争议时给公司造成不必要的损失。