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《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定的原意是保护实际施工人的合法权益。那么，在总承包人破产后，实际施工人能否向发包人提出主张？本文通过一则案例对该问题进行剖析。

裁判要旨
 

根据破产财产不得个别清偿原则，破产企业的对外债权应当由破产管理人统一接管后作为破产财产统一分配，建设工程的总承包人进入破产程序后，发包人只能向总承包人清偿债务，实际施工人要求发包人在欠付建设工程价款范围内对其承担责任的，人民法院不予支持。

案情简介

一、2011年6月25日新发集团与市政公司签订《工程施工合同》，约定由市政公司承包某工程。

二、2013年7月24日，市政公司与城建公司签订《工程分包合同》，约定由城建公司分包该工程的部分工程，工程保修期为1年，付款计划为收到建设单位工程款后同比例支付。

三、上述工程于2016年5月竣工验收。2017年11月14日，市政公司与城建公司签订《工程定案书》，确认城建公司分包工程结算价为18405050.43元。市政公司与城建公司一致确认，市政公司已支付10094896元，尚欠工程款8310154.43元。2018年7月20日，无锡市新吴区审计局出具审计报告，载明新发集团已向市政公司支付审定工程款的62%。

四、2019年1月3日，无锡市惠山区人民法院作出民事裁定书，认为市政公司不能清偿到期债务，裁定对市政公司进行破产重整。

五、城建公司遂诉至法院，请求：1.市政公司结欠其工程款8310154.43元及利息；2.判令新发集团对市政公司的欠款承担连带责任。后法院作出判决：1.市政公司结欠城建公司工程款8310154.43元及利息；2.驳回城建公司的其他诉讼请求责任。

裁判要点

法院认为：市政公司和城建公司确认结欠工程款为8310154.43元，且市政公司因无法支付其他到期债务被裁定破产重整，视为城建公司的债权到期，故对城建公司要求市政公司结欠工程款8310154.43元及利息予以支持。

城建公司能否向新发集团主张工程款，请求新发集团承担连带付款责任。虽然《建设工程司法解释二》）第二十四条规定，发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但市政公司现已进入破产程序，《企业破产法》作为法律应当优先于司法解释适用。按照《企业破产法》的有关规定，城建公司仅能主张确认其对市政公司的工程款债权金额，而不得主张市政公司给付工程款，两者诉请类型并不相同。

实务总结

新发集团将工程发包给市政公司，市政公司又将其中部分工程分包给城建公司，三方形成了总包与分包的施工合同关系链。本案的特殊之处在于，合同链中间环节的市政公司已经破产，按照《企业破产法》的相关规定，新发集团的应付工程款为市政公司的破产债权，城建公司的应收工程款为市政公司的破产债务，此时债权人城建公司能否绕开债务人市政公司的破产程序直接向次债务人新发集团主张工程款，成为了本案最大的争议焦点。

1、坚持合同相对性是民法的基本原则，但法律规定中也有突破合同相对性原则规定。《建设工程司法解释（一）》第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款赋予了实际施工人通过代位权诉讼直接向发包人主张工程款的权利。建设工程施工合同中代位权的行使要件为：1.权利行使方为建设工程中的实际施工人；2.建设工程已经竣工验收合格，作为合同相对方的转包人或者分包人尚欠实际施工人工程款未付清；3.发包人仍欠付转包人或者分包人建设工程价款。本案中，市政公司从新发集团处承包了涉案工程后，又将其中部分工程分包给了城建公司，城建公司实际施工工程，且工程已经竣工验收合格，市政公司负有按约向城建公司支付工程款的义务。市政公司、新发集团确认工程款未付清，则城建公司依法享有直接向发包人主张工程款的权利。以上来看，城建公司作为实际施工方突破合同相对性直接向发包人新发集团主张工程款，并不存在法律障碍。

2、合同相对性原则的突破并非无限制，相关法律对突破合同相对性行作了明确的规范和限定。例如，债务人对其合同相对方的抗辩可以对抗代位主张方。在总包与分包的施工合同关系链中，发包人也可基于其对总承包人的抗辩对抗实际施工人。本案中，新发集团作为发包人虽确认有工程款未付清，但也同时抗辩因其与市政公司合同约定的付款期限未至，剩余工程款的付款条件尚未成就，即是向债权人城建公司主张对债务人市政公司的抗辩，如该抗辩理由成立，则债权人要求次债务人直接清偿债务的诉请将不能得到支持。

3、司法解释作为最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，其法律位阶低于全国人大及全国人大常委会制定的法律，因此，司法解释会与其他实体法律产生冲突时，应优先适用法律规定。所以，并非只要满足《建设工程司法解释（一）》四十三条规定的要件，实际施工人向发包人直接主张工程款的诉请就一定能得到法院的支持。在总承包人破产情况下，应当优先适用《企业破产法》关于债务清偿的相关规定，实际施工人应当遵循破产处理程序确认债权，而不能向发包人主张工程款给付。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案例来源

江苏溧阳城建集团有限公司无锡分公司诉无锡市政建设集团有限公司、无锡市新发集团有限公司建设工程施工合同纠纷，（2019）苏02民终2060号