一般认为，建筑工程领域中所称“挂靠”的法律用语就是“借用资质”，本文主要分析讨论挂靠施工人向发包人主张支付工程款是否应得到支持。

一、相关司法解释

已失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，简称《建工合同纠纷解释（二）》）第二十四条，和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，简称《建工合同纠纷解释》）第二十六条规定了，实际施工人向发包人主张权利时，发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内承担责任。今年1月1日开始施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《建工合同纠纷司法解释（2020）》）第四十三条亦有此规定。

司法实践中，对于挂靠施工人依据上述司法解释向发包人主张权利，要求发包人支付工程价款是否应支持，各方观点并不相同，即使最高法的审判法官们，也作出不同的裁判。

二、相关判例

笔者通过检索中国裁判文书网，查询到最高法针对挂靠施工人与发包人之间关于建设工程合同纠纷的部分判例。为便于阅读，在摘录或引述时，将《建工合同纠纷解释》第二十六条，及该条第一款、第二款分别简写为“解释26”“解释26.1”“解释26.2”；裁判文书中的发包人、承包人、被挂靠人、挂靠人分别用括号内简写“发”“承”“被挂”“挂”标注。

（一）不支持挂靠施工人依据司法解释向发包人主张的判例

在最高院(2016)最高法民申3613号民事裁定书，和(2017)最高法民终377号民事裁定书中，认定：在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理；“解释26”适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形；即便认定挂靠人是实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人主张建设工程合同权利。笔者注意到此两个判决的审判长为同一人。

在最高院(2018)最高法民终391号民事判决书中，法院认为：即使沈光付(挂)系挂靠的实际施工人，“解释26”并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。判决书中进一步阐明：即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性；“解释26.2”的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用；施工人沈光付在一审和二审答辩中均认为是挂靠的实际施工人，在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，法院不予支持。法院还认定，沈光付在冶金公司(承、被挂)已向手拉手公司(发)提起诉讼、主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。

在最高院(2018)最高法民终611号民事判决书中，法院认定北京建工和北京建工海南分公司与黄进涛是事实上的违法转包关系，而非挂靠关系。判决书中进一步讲：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。“解释26”的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。

（二）支持挂靠施工人依据司法解释向发包人主张的判例

在最高院(2013)民一终字第100号和(2018)最高法民终128号民事判决书中，法院认定依据“解释26”，挂靠施工人请求发包人在欠付(承包人)的工程款范围内向挂靠施工人支付，应予支持。在(2019)最高法民再329号民事判决书中，法院认为：中顶公司(承、被挂)与乌兰县国土资源局(发)欠缺订立施工合同的真实意思表示，不存在实质性的法律关系；朱天军(挂)作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。在(2019)最高法民申652号民事裁定书中，对于发包人西安安达房地产公司主张“解释26”的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，法院认定：此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。

在(2019)最高法民终1350号民事裁定书中，法院认为：在处理挂靠承揽工程中，需要审查发包人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作认定；如果发包人不知道挂靠事实，相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权；一审法院认为挂靠关系不能适用“解释26”规定而驳回挂靠施工人的起诉系适用法律错误。

需要注意，这几个判例是直接挂靠在承包人下的挂靠施工人向发包人主张工程款。在写本文时，笔者尚未检索到在多层分包或转包下，挂靠施工人向发包人主张权利得到法院支持的判例。

三、笔者观点

针对挂靠施工人向发包人主张在欠付工程款数额内请求，能否得到支持，笔者观点如下：

1.随着国家和社会对农民工权益保护的意识增强，保护措施增多和保护力度加大，特别是2019年12月，国务院制定《保障农民工工资支付条例》，最近，人社保、住建部等七部委又印发《工程建设领域农民工工资保证金规定》，农民工工资等权益保护较2004年最高法制定《建工合同纠纷解释》时已得到极大改善。2016年8月，最高院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复（《关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》）中，也提出：“不可否认，实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。”最高院通过多种方式、多次强调“要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围。”

因此，虽然《建工合同纠纷司法解释（2020）》第四十三条仍保留发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担支付责任的规定，在司法实践中，对于突破合同相对性，支持实际施工人向发包人主张支付工程款的适用应非常谨慎、严格。

2.《建工合同纠纷解释》（法释〔2004〕14号）第一条认定建设工程合同无效中，专门强调包括“（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……。”在这条规定中，最高法把借用资质（挂靠）与非法转包、违法分包并列，但在第二十六条规定中，向发包人主张却只有转包人、违法分包下的实际施工人，偏偏缺少借用资质（挂靠）实际施工人。这恐怕不能理解是疏漏，推测是最高法对是否支持挂靠施工人向发包人主张权利意见不一，或是不支持。最高院编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（人民法院出版社，2021年4月第1版，471页）也写明：“我们认为，本条第二款的规定原则上不适用于挂靠情形的实际施工人。”

对于挂靠施工人依据司法解释向发包人主张支付工程款是否应得到支持，笔者认为需区分不同挂靠情形。对于挂靠人与发包人事前有沟通磋商，发包人知悉并同意挂靠人借用承包人资质参加投标，并以承包人名义与发包人签订施工合同的，应认为挂靠人与发包人之间存在订立工程施工合同的合意，施工过程中存在事实上的法律关系。实际工程中，甚至有发包人督促或协助承包人（被挂靠人），要求其收到工程款在扣留挂靠管理费后，尽快将款项支付给挂靠施工人。此种挂靠情况下，挂靠人依据司法解释向发包人主张支付工程款项，可以得到支持。

对于发包人事前并不知悉，善意认为签约承包人就是实际施工人，但承包人实际为被挂靠人，且无论承包人与挂靠人的挂靠关系形成在前还是在后，笔者认为不应支持挂靠人向发包人主张权利的请求。此外，对于签约前不知道，在合同履行过程中发包人通过工程管理发现承包人实际为被挂靠人，此时发包人虽有权主张承包人违约，要求解除施工合同，但解决纠纷需要较长时间，这不仅会使发包人的建设项目陷入停滞状态，而且损失更大。这种情况下，发包人即使知道挂靠人为实际施工人，若挂靠人向发包人主张支付款项的请求，亦不应得到支持。

3.对于在承包人管理之下，经过多层转包、分包关系后的挂靠施工人，这些多层转包、分包关系隐蔽性较强。作为建设单位的发包人，在诉讼未发生之前，绝大多数情况下并不知道这些多层转包、分包情况。此种挂靠施工人若向发包人主张支付款项请求，原则上不应得到支持。

4.关于如何区分转包与挂靠，个人赞同最高法(2019)最高法民申729号民事裁定书中的分析：“一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人(挂靠人)有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人(挂靠人)是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人(挂靠人)有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。”

四、延伸阅读

1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已失效）

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，已失效）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。