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建设工程施工领域，招标人与投标人经常签订一份或多份合同，有时在履行法定招标投标程序之前，双方便签订了施工合同，那么，对于必须招标的工程，在中标合同前签订的标前合同是否有效？下面，我们通过最高法院的一则案例，对此分析解读。

裁判要旨

本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，中标无效。

案情简介

一、2009年6月28日，盛鑫公司与科兴公司订立《建设工程施工合同》，约定盛鑫公司将其投资开发的盛鑫大厦工程发包给科兴公司施工。

二、2009年11月，盛鑫公司以邀请招标的方式对盛鑫大厦工程进行招标，科兴公司投标并中标。2009年12月7日，盛鑫公司向科兴公司发出中标通知书，该中标通知书在新乡市建设委员会建设工程中标投标办公室备案。

三、后双方发生工程款结算纠纷，2011年5月27日，科兴公司将盛鑫公司起诉至法庭，要求解除双方之间签订的建设工程施工合同，盛鑫公司支付工程款、误工费、违约金、欠款利息等1600多万元。

四、一审法院经审理认为，盛鑫公司与科兴公司于2009年6月28日订立的《建设工程施工合同》没有经过招标，违反了法律的强制性规定，应认定无效。双方签订的备案合同虽然合同标的、价款、质量、履行期限等主要条款与中标通知书的内容一致，但该合同及与之相关的招标文件、投标文件、中标通知书等仅为办理招投标相关手续使用，并非双方的真实意思表示，双方以合法形式掩盖非法目的，故认定该合同亦无效。

五、盛鑫公司不服，认为备案合同无效错误。上诉至二审法院，二审法院支持了一审观点。盛鑫公司仍不服，向最高法院提起再审申请，最高院驳回盛鑫公司的再审申请。

裁判要点

本案的争议焦点之一为：本案相关合同的效力及涉案工程结算的依据？对此，法院分析如下：

盛鑫公司、科兴公司就涉案工程共签订了三份合同，一是在招投标之前即2009年6月28日签订的《建设工程施工合同》（以下简称标前合同），二是2009年11月25日签订并备案的《建设工程施工合同》（以下简称中标合同），三是2010年1月29日签订的《补充协议》。本案工程施工单项合同在200万元以上，依法为必须进行招标的工程项目。盛鑫公司、科兴公司在招标前签订标前合同，即双方就工程价款、工程质量及施工时间等工程实质性内容进行了磋商和谈判，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的强制性规定，依照招标投标法第五十五条的规定，中标无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，由于涉案工程中标无效，一、二审法院认定标前合同及中标合同无效正确，但其认为中标合同无效的理由是以合法形式掩盖非法目的不当，本院予以纠正。

涉案标前合同、中标合同均无效，但由于标前合同是当事人的真实意思表示，实际施工中盛鑫公司、科兴公司也主要是依据标前合同的约定来履行，且从标前合同的内容看，其结算依据也主要是依照定额据实结算，因此，在一定情况下，将标前合同作为结算工程价款的一个参照也并不违背双方真实意思表示。

实务总结

在履行法定招标投标程序之前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同通常称之为“标前合同”，对于依法必须招标投标的项目，标前合同由于未经招标投标程序，标前合同无效。即使双方后通过法定招标投标程序又签订了中标合同，但由于双方就投标价格、投标方案等实质性内容进行了提前谈判，违反了招标投标法的规定，中标合同也无效。

对此，最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2009年第3集（总第39集）中指出“《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较‘在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判’，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重的违反。举轻以明重，应当认定当事人的行为违反了法律强制性规定中的效力性规定，故该建设工程施工合同应为无效。”

标前合同和中标合同均无效，工程款应如何支付？应根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）的相关规定，参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，实际履行的合同难以确定的，参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

相关法律规定

《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

《中华人民共和国招标投标法》

第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。

投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

第四十三条在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第五十五条依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

案例索引

新乡市盛鑫房地产开发有限公司与河南科兴建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书最高人民法院（2013）民申字第884号