阅读提示
建设工程领域，“未招先定、未招先干”的情形并不少见，该种情形下，发承包双方一般签订两份合同，即“黑合同、白合同”。根据法律规定，黑合同无效时，以白合同作为结算价款的依据。那“白合同”无效时，如何确定价款？本文结合一则案例，对上述情形，进行简要说明。
裁判要旨
依法不属于必须招标的建设工程，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，应首先审查中标合同效力，中标合同无效的情况下，不能当然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第9条的规定。
案情简介
一、2015年10月11日，中铁上海公司以C5标项目经理部（以下简称“C5标项目经理部”）的名义和中铁上海工程局集团有限公司（以下简称“上海工程局”）签订合同一，该合同约定：2015年10月20日开始工作，2016年3月31日结束工作，总日历天数：172天；本合同的暂定价格为人民币8,664,431.80元整，最终价格以经甲方验收合格的实际完成工程量乘以固定综合单价为准；甲方委派驻工地代表李涛，乙方委派工地代表林光；双方工地代表有权代表各自单位确认工程量、签署结算单和其他书面资料以及发放、领受结算工程款。上述资料只有双方工地代表签字后方有效，其他人签署的均无效。该合同落款处加盖双方公章及C5标项目经理部印章，廖春林和林光落款处分别作为甲、乙方的代表签名。该合同另附附表载明总价为8,664,431.80元。廖春林及林光在该附表分别作为甲、乙方的代表签名。该合同已在网上备案。
二、2016年1月10日，中铁上海公司提交投标文件，投标总报价为5,110,259.49元。同日，上海工程局出具中标通知书，确定C5标项目经理部作为中标单位，并签订《劳务分包合同》及办理进场手续。
三、2016年1月18日，中铁上海公司以C5标项目经理部的名义和上海工程局签订合同二，该合同约定2016年1月20日开始工作，2016年9月15日结束工作，总日历天数：238天；本合同的暂定价格为人民币5,058,791.10元整，最终价格以经甲方验收合格的实际完成工程量乘以固定综合单价为准；甲方委派工地代表段宏；其它条款内容同工程合同一。该合同落款处加盖上海工程局公章及C5标项目经理部印章，另有段宏、林光分别作为甲、乙方的委托代理人签名。该合同另附有附表，其中总价合计为5,058,791.10元。段宏及林光在上述附表一分别作为甲、乙方的代表签名。
四、2016年3月4日，廖某以项目经理部的名义出具情况说明，载明：签订工程合同二，当时是为了应付我部上级部门及公司流转及检查之用。2016年9月23日，双方工作人员陈文辉、李涛签署《工程量结算单》。双方另签署《工程量清单》和《增加工程量签证单》。
五、2018年5月15日，案外人林厚月出具《合同封帐承诺》，其中载明施工内容于2018年5月15日全部决算完毕，工程内容包括但不限于各合同内所规定的内容。林光作为签约人分别签署了结算期次为第一期至第五期的五份结算单，合同价均记载为5,058,791.10元。双方签有《合同封帐协议》，载明：根据工程合同二，乙方所承建甲方的工程已于2016年9月25日全部决算完毕，工程决算总价款5,058,791.10。
六、段宏、廖春林、李涛、陈文辉分别为被告C5标项目经理部经理，副经理，经理部副经理，项目技术部负责人员。
七、上海工程局认为其实际完成的工程量造价为8,229,500元，中铁上海公司认为对方实际完成的工程量造价为5,058,791.10。双方因工程款余发生争议，遂上海工程局向法院提起诉讼，要求中铁上海根据合同已支付其工程余款。
八、中铁上海公司称，工程合同一是为了办理保险临时签订的，双方并未实际履行。双方履行的是经过招标投标程序后于签订的合同二，故应根据合同二支付尾款金额。
诉讼中，廖春林陈述情况说明系其本人出具，但系应原告要求出具，内容不完全属实。其没有权限在合同上签字，但其在工程合同一上签字后，已经向段宏汇报，并经段宏同意后才盖章。签订工程合同一是为了购买保险，具体的综合单价是上海工程局提出并最终写在了合同上。项目施工及结算期间，上海工程局要求按照工程合同一结算，其回复无法做主，最终双方是按照工程合同二结算；系争工程的劳务部分大约在2016年7、8月结束，实际结算时，主要是陈文辉作为负责人和原告结算。上海工程局表示双方签订的工程合同一系双方真实意思表示，签订工程合同二是为了配合被告内部检查、审计所用。
中铁上海称其采取的是先进场、再招标的方式。双方确认该工程项目不属于必须招投标的工程。双方在进行招投标之前对工程内容进行过磋商。双方确认上海工程局于2015年10月进场施工，并且在招标过程中，并未对已经完成的工程进行结算，也未通知上海工程局停止施工。
后法院支持了上海工程局的诉讼请求，以合同一的价格计算总价。
裁判要点
本案争议焦点在于已完工工程量如何计价结算。首先要探究哪一份分包合同系真实有效的合同。
法院认为：发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，该规定的前提在于双方签订的中标合同应属有效合同。本案中，招标前，原告已经实际进场施工并和被告签订了工程合同一。此后招标中，被告既未对原告已完工工程进行结算，也未通知原告停止施工，也未告知其他投标者原告已经实际施工的事实。被告邀请招标、原告提交投标申请、被告确定中标单位均系双方在进行招投标前已经确定，双方并非实质意义上的招投标。双方在招标前已经进行过磋商，该行为悖于相关法律规定。原、被告招投标行为违反了招标投标法、合同法中的强制性、效力性规定，应属无效，双方根据招投标所签订的工程合同二亦应属无效合同。
情况说明可以反映廖春林明确工程合同二系为应付上级部门及公司流转及检查之用。故该说明可以反映其曾确认工程合同二非双方真实意思表示。被告称签订工程合同一为了购买社保，则双方在签订工程合同一并购买社保后，再无须按照该合同履行及结算。然根据《工程量结算单》，双方系按照工程合同一约定的工程量标准对于完成的工程量进行结算。上述结算的事实和被告就工程合同一仅为购买社保所用的陈述明显矛盾。相反，原告称双方签订工程合同二系为配合被告内部检查之用，故之后存在两份不同的结算。该解释从逻辑上较为自洽，和情况说明相符，更具有可采性。综上以上，认定原、被告之间的工程合同一真实有效，对双方均具有拘束力。因工程合同一为真实有效的合同，而工程合同二系属无效，在原、被告之间存在两组不同结算的情况下，基于工程合同一所签订的结算材料，更符合双方的合同约定和实际履行。
实务总结
本案涉及非强制招标投标工程中“黑白合同”情况下价款认定问题。法律规定了当黑白合同内容不一致时候，以白合同即将中标合同作为结算工程款，但该条适用之前提应为中标合同有效。若中标合同无效，应如何确定工程价款在实践中有不同认定。
中标合同的效力认定。在建设工程领域，黑白合同一般指的是针对同一工程的两份合同存在工程范围、工程价款等实质性内容不一致，其中一份是中标合同或者备案合同，另一份合同即“黑合同”。合同备案只是行政部门对招投标合同的行政管理措施，备案与否不影响合同效力，故合同备案与否不再是黑白合同的主要区分标准。最高院在司法解释中称白合同有效是认定黑合同无效的前提，如果白合同无效，就不能简单以白合同作为计算工程款的依据。
非强标工程仍适用《招标投标法》的规定。招投标是工程发包的方式之一，与其它发包比如磋商相比较，最大的特点是国家意志的介入，通过政府部门的管理和监督，可以最大化的规范工程发包过程的公平公正公开性，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量。实践中，发包人为了杜绝腐败等也会通过企业内部规定的方式来强行要求符合一定规模或者条件的工程项目要以招投标方式确定承包人，本案即被告公司内部要求超过200万元以上的项目需要招标。既然当事人自主选择了采用招标方式发包工程，就应当维护建设工程招标市场的秩序性和严肃性，无论是强标工程还是非强标工程，只要采用了招投标方式进行招标，均应当遵守《招标投标法》和相关法律规定，合法合规的进行招投标。
中标合同无效的认定。根据规定，投标人与招标人串通投标的，中标无效，中标行为无效，则依据中标通知书签订的中标合同自然也因违背了《招标投标法》的效力性强制性规定而无效。在非强标工程中，当事人自主选择以招投标方式建立建设工程施工合同，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其它投标人利益以及招投标市场秩序，故立法导向即不允许当事人在招投标前串标、提前磋商或者在无客观情况变化的前提下于招标后另行签订实质性内容不同的合同。招标投标法中的串标行为，因该行为违反了招投标程序的公平公正性而被法律明确其法律效果为无效。
相关法律规定
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）
第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
案例来源
中铁上海工程局集团有限公司与上海亿佰建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷（2020）沪01民终385号
