一、关于劳务分包提供周转材料是否违法的争议
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，简称《建设工程合同纠纷解释》）第一条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的施工合同无效。住建部《建设工程企业资质管理制度改革方案》（建市〔2020〕94号）中，将专业承包资质等级分为甲、乙两级（部分专业承包资质不分等级），其中劳务分包资质不分等级和种类（贵州省住建厅2021年4月甚至发文取消劳务资质）。工程建设中，有的总承包单位和资质不符或没有资质的专业分包单位为了规避监管，订立名为劳务分包实为专业工程分包的合同，住建部门检查中会将此类“劳务分包”按违法分包进行处罚；法院审理案件时，也会认定此类合同无效。工程中也出现另一种情况，即总包与有资质的劳务分包单位签订了劳务分包合同，合同约定劳务分包提供周转材料（甚至辅材、小型机械等），此类劳务分包是否被认定为违法分包，劳务合同是否无效，实务中存在一定争议。
二、地方法院和行政管理部门的规定
北京市高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第4条，“劳务分包合同的效力如何认定？同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：……合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。”河北省高院《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）中，关于合同效力认定第5条也规定，“分包的内容包括提供大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等”应认定为非法劳务分包。
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包”，其中第（六）项为“专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”已被该办法废止的住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号，简称《2014年违法查处办法》）第九条，认定属于违法分包情形之一的（七）为，“劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。”地方高院及住建部的规定，在理解上容易产生歧义，即这里的规定应理解为“劳务费+周转材料费+建筑材料款=非法分包？”还是“劳务费+周转材料费或建筑材料款=非法分包？”或者说，劳务分包如包括提供周转材料（但不包括建筑主材）是否应认定为非法专业分包（此处为表述方便，我们暂不考虑中大型施工机械）。
住建部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的释义(建市施函[2014]163号)，释义对《2014年违法查处试行办法》中第(七)种情形说明：“劳务分包单位收取的费用应仅限定在分包工程的劳务报酬及必要的辅材费用。如果劳务分包单位还计取分包工程主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用中一项的，则属于以劳务分包为名，超越资质范围承接工程，也就是常说的扩大劳务分包，因而应当认定为违法分包。”即，住建部认为“劳务费+周转材料=违法分包”。住建部的违法违规典型案例通报中（建市函[2014]266号），通报违法事实：“新疆苏泰建筑有限公司存在违法分包行为，劳务分包单位计取周转材料款”。
三、法院的相关判决
最高院在（2018）最高法民再333号民事判决书中认为，“远达建筑公司与满平劳务公司签订《主体结构劳务合同》，涉案工程的主材由远达公司提供，满平公司实行包人工、周转设施料、辅料、机具方式，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效。不过，最高院在（2020）最高法民申2260号民事裁定书中认为：“北京建工集团向泸州精工公司分包的内容包括周转性材料租赁等内容，涉及非法劳务分包，双方签订的《迁安市颐景园小区工程劳务分包施工合同》《劳务补充协议》应属无效。”
北京市一中院在（2018）京01民终2695号民事判决书中认定，中国京冶工程公司提供钢筋、混凝土、架料、塔吊、混凝土泵等主要施工材料及机械资源，安庆皖力劳务公司提供辅助材料、中小型机械、工具及人工的《土建劳务分包合同》，该劳务分包合同系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
北京市三中院在(2019)京03民终11491号民事判决书中认定，南通六建公司作为劳务作业承包人负责大型机械、周转性材料租赁等事项，证明双方之间合同关系的性质实际为建设工程施工合同，该法律关系已超出南通六建工程承包范围，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，《劳务合同》应为无效合同。
北京市一中院在（2014）一中民终字第07239号民事判决书中认定，劳务分包单位长江建筑公司与建工双兴公司签定的劳务分包合同中并无采购材料及租赁大型设备的内容；但实际施工中实际购买了基础结构材料并租赁大型垂直运输机械，该两项工程不属于劳务分包单位的资质范围内可以从事的工作，该劳务分包合同实际属于违法分包，合同应属无效。
广东省铁路运输法院在（2018）粤7102民初394号民事判决书认为，岳阳泽湘建筑劳务公司与广东长宏工程公司签订的《劳务分包协议书》约定，甲方长宏公司提供工程主材，乙方泽湘公司负责人工、机械及除甲方长宏公司提供以外的所有材料、辅助性材料和周转性材料，根据该合同长宏公司并未将其承接的全部或部分工程施工内容“包工包料”地转包或分包给泽湘公司，该合同内容及实际实施符合劳务分包合同的特征，并非是建设工程施工合同。但广东省铁路运输中级法院在（2020）粤71民终2号判决书中却认定，“‘泽湘公司负责人工、机械及除长宏公司提供以外的所有材料、辅助性材料和周转性材料’，明显不具备劳务分包合同生效的要件，案涉合同应当认定为无效合同。一审法院认定案涉合同是有效的劳务分包合同，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。”
从上述判决可见，劳务分包单位如提供了主材、中大型（或全部）施工机械，法院会认定该“劳务合同”实为工程分包合同；但，对于劳务分包单位提供的是周转材料，以及辅助材料、小型施工机械等，劳务分包合同是否合法有效，各法院判定并不一致。
四、笔者观点
在分析计取周转材料费的劳务分包是否为合法分包、劳务分包合同是否有效前，有必要简要了解建筑工程主材与周转材料，大型施工机械与小型机械的一些特点。
钢筋、混凝土、电缆等主材构成建筑实体，施工单位是否按图纸和规范标准提供这些主材，直接关系建筑工程质量和安全，如果由劳务分包单位提供主材，实质是总承包将建筑工程主体结构分包或转包给劳务单位。因此，劳务分包合同中如还计取主材费，该“劳务合同”实为非法分包或转包合同，应认定无效。模板、脚手架钢管、扣件等周转材料虽然对于施工也是必不可少，但这些材料是为工程措施所用，本身并不构成工程实体；且大多数是通过租赁使用，随着施工措施方案的不同或工期变化，现场周转材料用量不能像主材那样可按图准确计量；周转材料还存在易损坏、浪费、丢失等特点。因此，从工程现场管理角度看，总包单位约定由劳务分包单位提供周转材料，并予以计费是有合理性的。劳务分包使用自供（租赁）的周转材料会更节约，还会尽可能降低损耗、提高周转材料的周转率，也降低总包单位的管理成本。
塔吊、施工电梯等中大型机械对于施工进度和安全影响极大；规格型号、现场安装位置等都要根据工程要求统筹计算考虑；安装后使用周期长；不同的劳务分包对中大型施工机械的使用需求也不同。因此，中大型机械不能由劳务分包提供。但一些小型施工机械，如钢筋工现场所用的钢筋调直机、弯曲机等，劳务单位自备这些小型机械，施工过程中会合理使用、自行保养维护，这对于总承包方现场管理、成本管控都是有益的。因此，笔者认为：
1.劳务分包仅包括周转材料（和/或小型施工机械、辅料），不属于违法分包，劳务分包合同应认定有效。
2.除周转材料外，仅有劳务资质的劳务分包合同还包括提供主材，或/和中大型（或全部）施工机械，应属非法分包或转包，该劳务分包合同应认定无效。
3.有总承包资质或专业承包资质的单位，与总包单位签订的劳务分包合同约定，除了提供了周转材料还提供（部分）主材，和（或）主要施工机械的，住建部门从行政管理角度有权认定为违法分包而进行处罚；但从案件审判角度，则需要结合该劳务分包合同的施工范围，该劳务分包合同单位的其他资质等，综合判定劳务合同是否有效。如，阔扬科技公司和北京永立工程公司签订的《劳务分包合同》价款包括，工人工资、除钢筋、混凝土以外的所有材料及辅料、施工机械费等。北京市三中院在（2021）京03民终10264号民事判决书中认为：阔扬公司具有建筑施工资质，永立建设具有施工总承包、专业承包资质，双方签订的劳务分包合同不违反法律法规的强制性规定，合同系双方真实意思，合法有效。
