阅读提示

建设工程联营承包作为一种国际化项目运营模式，日益成为建筑施工企业在短期内承揽大型复杂项目，提高自身竞争力的捷径之一；在优势互补、资源共享、风险分担等诸多方面具有突出优势。然而，工程联营承包却经常被人民法院认定为非法转包或违法分包。本文结合某高院一则判例分析联合承包协议被认定无效的情形。

案情简介

一、2014年3月18日，双巢公司（发包人）与华新国际六盘水分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，就中禾德源六盘水双巢气源项目进行了约定，合同签约价约45亿。并约定承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包。

二、2014年6月3日，华新国际六盘水分公司作为施工总承包方，将部分隧道工程交由嘉盛公司组织施工，与嘉盛公司签订《框架协议》一份。

三、嘉盛公司同意交付工程定金200万元，华新国际六盘水分公司保证嘉盛公司在签订本协议后三个月内进场，进场后再签订正式合同，定金转为保证金。

四、2014年6月3日、6月11日，案外人庄荣泉分三次向华新国际六盘水分公司共计汇款200万元。因该工程未能正常实施，2016年1月25日，嘉盛公司与华新国际六盘水分公司签订《庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用汇总确认表》一份，确认截至2015年12月31日应付庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用总计5762021元。

五、随后，因六盘水分公司未及时返还上述费用，嘉盛公司将六盘水分公司诉至法院。

六、一审法院驳回其诉讼请求，二审法院确认合同无效，六盘水分公司向嘉盛公司返还上述费用并支付违约金。

裁判观点

二审法院认为，本案的焦点问题为《框架协议》的性质及其效力。

因为华新国际六盘水分公司是将其从双巢公司承接的总包工程中的隧道工程分包给嘉盛公司施工。因此，2014年6月3日签订的《框架协议》名为联营承包合作框架协议，但实为建设工程分包合同。

《建设工程施工合同》中并未约定可将隧道工程分包，华新国际六盘水分公司还承诺不进行转包及违法分包，之后却将总包合同中的隧道工程分包给嘉盛公司，并无证据证明该分包已取得双巢公司的同意。依据《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第二项规定：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司将隧道工程分包给嘉盛公司的行为属于违法分包。对于违法分包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004）》（已失效）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此，华新国际六盘水分公司与嘉盛公司签订的《框架协议》为无效合同。

华新国际六盘水分公司与嘉盛公司签订了《庄荣泉施工队履约金、违约金及其他实际费用汇总确认表》，对返还履约金200万元及相应的违约金、其他各项损失等进行了确认，相对独立于《框架协议》，系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，华新国际六盘水分公司应按该确认表向嘉盛公司承担相应的支付责任。

实务总结

建筑行业，联营通常指的是联合承包，指的是两个以上实行独立核算、能够独立承担民事责任、具备承担工程项目能力的法人或其他组织，组成的以一个承包单位的身份承揽工程项目行为。

然而实践中，建设工程领域中的联营承包，总是与挂靠、违法分包、违法转包有着一定关联，从而导致联营合同无效。下面具体总结关于联营承包的方式及风险：

一、联合营销、联合施工——正常模式

此种模式为联营承包的正确打开方式。根据我国《建筑法》第二十七条规定：“大型建筑工程或结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合承包。”项目前期，通过签订标前协议等方式建立起联营关系，双方分别投入不同的资源，共同策划和组织项目投标。一般情况下，由联营方负责提供项目投标所需费用，但承包方具有投标定价权。工程中标后，承包方与联营方通过签订联营施工协议等方式建立起联合施工关系，双方分别投入不同的资源，组建联营项目经理部，共同组织和管理项目。一般情况下，承包方不投入任何资金，有时根据双方协商，可按比例分别投入资金，强调承包方具有施工主控权。

在实施过程中，根据联营方的资质与实力情况，可将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的联营方完成，有的情况下还可将建设工程的材料委托给联营方采购，分别签订劳务和材料合同。该种模式是建筑企业为了市场竞争环境，保持市场份额，利用自身管理优势，整合外部优质资源而采取的一种项目施工组织管理模式。其实质是建筑企业的资质资源、管理资源、技术资源与社会上的关系资源、资金资源结合的一种项目营销与管理模式。

二、联合营销、联营方独立施工——有挂靠风险

该种模式中，承包方出资质，联营方出资金和关系、管理，自行组建项目管理机构，实际负责人为联营方人员，承包方派出名义项目经理。项目由联营方管控，承包方一般不参与施工、管理，责任由承包方承担。

该种模式实际上就是以联营名义行挂靠之实，其一旦被认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，建设工程施工合同无效。

三、承包方独立营销、联营方独立施工——有转包风险

在该种模式中，承包方在独立承揽该项工程之后，将承包工程转给联营方，联营方内部约定自行承受工程承包合同所约定的全部权利、义务，独立建立项目管理有机构，独享项目利润，承包方收取固定管理费。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

四、承包方独立营销、部分工程由联营方独立施工——有分包风险

如本案中涉及到的情形。承包方在独立承揽该项工程之后，未经发包人同意，将承包工程肢解分包给联营方，联营方约定自行承受该部分工程承包合同所约定的全部权利、义务，独立建立项目管理有机构，独享项目利润。

《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第二项规定：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。

五、被认定为挂靠、转包、违法分包的风险

（一）被挂靠人、转包单位、违法分包单位对工程质量承担连带赔偿责任的风险。

根据《建筑法》第67条规定，承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任

根据《建设工程司法解释（一）》第七条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。如联营项目中工程不符合质量标准造成损失，被挂靠人、转包单位、违法分包单位存在被要求就损失承担连带赔偿的可能。

（二）如出现拖欠农民工工资情况，被挂靠人应先行承担清偿责任。

根据《保障农民工工资支付条例》第19条规定，用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。如联营项目拖欠所招用农民工工资的，被挂靠人也应先行承担清偿责任。

（三）施工合同被认定无效，过错方承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

（四）被挂靠人、转包方、分包方面临被罚款、停业整顿、降低资质等级、被撤回或吊销资质证书。限制或取消投标资格的风险。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第十五条（六）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。（七）因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

案例来源

福清市嘉盛建设工程有限公司、华新国际建设有限公司六盘水分公司建设工程合同纠纷（（2017）黔民终327号）