建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同，是建设工程的主要合同，同时也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。因此，如何防范建设工程施工合同的法律风险显得尤为重要，笔者将在下文谈谈建设工程施工合同可能出现的法律风险以及如何才能防范这些法律风险。

一、合同主体方面的风险及防范措施

1.承包人的资质问题。

根据《中华人民共和国建筑法》(2019年修正）第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及第六十五条规定“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程直接发包的，责令改正，处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”承包人必须持有相应资质并在资质范围内方可承包相应的工程，而不管发包人或是承包人，违反资质的相关规定，不仅可能导致所签订的施工合同无效，发包或承包方还应为此承担相应的法律责任。因此在签订相关合同时应注意审查承包人的相应资质，在工程合同签订及履行期间承包人相应资质是否正常有效。

2.承包人是否存在转包、挂靠的情形。

根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十六第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”承包人在未经发包人同意的情况下，不得将其承包的全部建筑工程直接转包或肢解后分包给他人；亦不允许建筑施工企业将自身的资质转让、出借或以其他形式允许其他单位或个人进行使用。

3.是否需要通过招投标形式。

根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”由此可见，施工合同主体方面的风险大多集中在承包人一方，故在签订施工合同时，应注意承包人是否具有相应的资质以及是否存在转包、挂靠的情形；而作为发包一方，对于符合招投标法规定的项目，则亦应注意主动启动招投标程序，从而避免建设工程施工合同无效的情形出现。

二、工程承包范围方面的风险及防范措施

《中华人民共和国民法典》第七百九十五条规定，“施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。”而实践当中可能出现签订的施工合同约定的工程范围与招标文件中的工程范围不一致的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”故建议施工合同注明的工程承包范围应与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容保持一致，可避免不必要的法律风险。

三、合同价款及支付方面的风险及防范措施

合同价款是建设工程类合同最核心、最重要的条款之一。应注意招投标工程项目，签约时合同价即为投标价、中标价；直接发包的工程，签订合同价应为双方签约时协商确定的工程造价。施工合同中一般对合同价款及相应的支付方式都会做出详细约定，包括合同价款的支付时间、比例及相应要求。建议发包人应按照合同约定进行付款，以避免违约责任的产生。同时还应注意《保障农民工工资支付条例》（中华人民共和国国务院令第724号）中关于“工程款支付担保”和“农民工工资支付”的规定，建议发包人按规定提供工程款支付担保，承包人按规定开设农民工工资专用账户。

四、竣工验收方面的风险及防范措施

竣工验收是否合格直接关系到承包人是否能够获得工程价款，竣工验收是全面检验工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”而竣工验收的条件、程序是竣工验收的具体操作方法，应注意在专用条款或补充协议中明确约定竣工验收的程序，包括承包人应负责整理和提交的竣工验收资料具体内容，以免双方在竣工验收时产生争议。另外，竣工日期、工程的移交和接收与工期直接相关，最终反映为是否产生工期索赔。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”在双方对竣工日期发生争议时，可参照按前述规定来确定竣工日期。

五、违约责任方面的风险及防范措施

在施工合同中可约定以下条款：

1.履约保证金条款：包括约定何种情况可扣除、退还保证金的时间以及利息约定；

2.逾期竣工违约责任条款：即逾期竣工时应承担的违约金如何计算及支付；

3.逾期付款违约责任条款：即逾期付款时应承担的违约金如何计算及支付；

4.工程及相关资料交付的约定：即使双方就工程结算发生争议，应当通过仲裁或诉讼解决，无论是否发生争议或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由；

5.质量争议条款：可约定质量问题认定的中间机构、证明责任的承担及程序；

6.质保金条款：质保金期的具体期限、质保金的返还方式和利息支付问题。

另住房和城乡建设部、国家发展改革委员会于2019年12月23日联合颁布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（生效时间是2020年3月1日）（以下简称管理办法），该管理办法第十五条规定“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”