阅读提示

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建工司法解释一”）第43条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定也属于建筑施工领域保护实际施工人突破合同相对性的条款，但是实践中对于发包人欠付工程价款具体范围存在争议，本文将结合相关案例，就实际施工人向发包人主张欠付工程款，发包人应支付工程款的范围进行研究。

案情简介

一、2011年5月30日，江南置业公司向南京建工集团发出中标通知书。2011年6月10日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称大合同）一份，并经建设行政主管部门备案。该合同约定：工程名称为金陵世纪广场，工程地点为东海县东海南路西侧、苏果超市东侧，工程内容为土建及水电安装，工程采用固定单价合同，价款为8388.76326万元。

二、2011年6月10日，江南置业公司（发包人）还与南京建工集团（承包人）签订一份《金陵世纪广场项目补充协议》（以下简称补充协议），约定：一、关于工程价款确定及取费标准：更改大合同中第三部分（六）1、（八）1、2中条款（1）前期的中标价只作为办理相关手续用，不作为真实的工程造价。

三、2011年6月18日，南京建工集团第十工程公司（甲方）与张洪飞、樊建斌（乙方）签订内部风险抵押承包工程项目协议，约定：金陵·世纪广场项目由南京建工集团中标，为加强公司所承接工程项目的施工管理。但实际上，张洪飞并未参与施工。

四、由于南京建工集团拖欠工程款，樊建斌于2013年9月2日离场，离场时涉案工程尚未完工。其向一审法院提出诉讼，要求南京建工集团支付工程款，及逾期利息。江南置业公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。

五、一审法院确认南京建工集团支付樊建斌工程款及利息，江南置业公司对前述债务承担连带给付责任。二审法院除变更一审法院确认的工程款数额外，其他判决事项不变。最高院驳回江南置业的再审请求。

裁判观点

法院认为，该案的最重要争议点为工程价款认定为题，其中主要有两个方面：1、税金、规费、利润、管理费是否应当扣除；2、赶工措施费、安全文明施工费中考评费是否应当计取。

关于本案工程是否应当计取税金、规费、利润、管理费的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。本案中，樊建斌施工的主体结构工程经江南置业公司组织四方验收合格，故樊建斌有权参照施工合同约定主张工程价款。江南置业公司主张施工合同无效，工程价款中应当扣除税金、规费、利润、管理费的理由不能成立，本院不予支持。

关于赶工措施费、安全文明施工费中考评费是否应当计取的问题。按照补充协议约定，樊建斌无权主张赶工措施费。同时，樊建斌亦未提供充分证据证明其存在赶工的事实。因此，对樊建斌要求计取赶工措施费的主张未予支持。对于安全文明施工费中考评费问题。鉴定机构宏业公司认为案涉工程未经造价主管部门核定，不计取考评费，事实上樊建斌未能提供本案工程的现场安全文明施工考核测定表，无法确定考核费率，因此，其主张考评费缺乏事实依据。

实务总结

结合上述法院对实际施工人向发包人主张权利的论述，针对发包人向实际施工人承担责任的具体界定，本文就以下几个典型的问题进行探讨。

一、发包人与承包人未结算，是否应当向实际施工人承担责任

如果发包人与承包人之间尚未进行工程结算，欠付的工程价款数额不明确，发包人是否还需要向实际施工人承担责任。该情形在实践中争议较大。

有的法院对该问题持反对观点，认为如果发包人与承包人未结算，则发包人欠付承包人的金额不明确，发包人不承担责任。

例如：根据上海市一中院（2019）沪01民终14050号判决显示：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据已查明事实，被上诉人航天科技与四冶公司之间的总包合同尚在结算中，航天科技是否欠付四冶公司工程款尚不明确，无法确定航天科技的欠付范围；另外，上诉人也无证据证明航天科技与四冶公司之间存在故意拖延结算的行为，故一审法院基于事实与法律规定作出暂未支持上诉人该项诉请的认定，亦无不妥，本院予以认同。

然而，持赞成观点的法院则认为发包人与承包人未能结算的，应当由发包人承担已付工程款相应的举证责任，如果发包人无法证明具体已付的金额，则需要承担连带责任，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条规定，发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。故在发包人未能与承包人结算的情形下，发包人又无法举证证明已付工程款的需承担连带责任。当然在发包人能够举证证明已支付工程款的情形下，法院可以根据审理查明的情况，判决发包人是否承担责任。

本文认为，《建工司法解释（一）》第43条已经很明确的规定“法院在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，才能判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”故法院需要对发包人欠付的具体数额审理查明清楚。当然，发包人与承包人存在恶意串通或故意拖延结算的情况除外，否则不应当轻易判决发包人对实际施工人承担给付连带责任。

二、发包人欠付工程款是否包括利息

目前的司法判例中大多法院认为，欠付工程款利息是依附工程款而存在，属于法定孳息，发包人应随工程款一并支付，无论合同的效力如何。只要建设工程施工合同法律关系存在，即使施工合同无效，工程款的付款时间一旦明确，则产生与之相应的法定孳息。此外，“欠付工程价款范围”包括因承包人拖欠产生的利息，符合公平原则。

人民法院在审判实践中对实际施工人主张的利息一并裁判，在判决主文中明确发包人在欠付工程款范围内对利息也承担责任的情况下，实际施工人可以在执行程序中直接申请执行，避免诉累，也有利于节约司法资源。

三、发包人欠付工程款是否包含其他费用

依照《建筑安装工程费用项目组成》（建标【2013】44号）规定，建筑安装工程费用项目包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

如果施工合同无效，那么实际施工人能够主张的工程价款应当包括哪些部分。最高院对此有两种观点：

第一种观点，包括全部的组成部分，即人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。

（2016）最高法民申1755号判例：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。盛国君作为实际施工人，在工程验收合格的情况下，可以取得其应得的工程款。本案工程款的确定是依据当事人申请，经人民法院委托，各方当事人质证后得出的结论，程序合法，内容合理。日兴公司称本案存在应当收缴的非法所得，没有事实依据。其称利润应在工程款中予以扣除，以及称工程款中不包括企业管理费、利润、工程安全防护及文明措施费、规费、工伤保险、税金等费用的主张，均无法律依据。本院不予支持。

第二种观点，只包括人工费、材料费、施工机具使用费、利润，而不包括企业管理费、规费和税金。

（2019）最高法民申5453号判例：马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据“住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知”的规定，认定规费、企业管理费，缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费与企业管理费给马占英并无不当。

本文认为，对于企业管理费和规费等费用，根据导致合同无效的具体情况区别对待。转包人、实际施工人不应因其过错而导致合同无效，反而获得比如期履行合同还要多的利益。因此，如果合同约定了发包人应支付的各项费用，且实际产生，考虑到实际施工人的劳动成果和成本已经物化到工程项目中，发包人应当参照无效合同的价款结算办法支付工程款。如果合同并未约定，且实际未产生上述费用，则实际施工人无权主张。

法律规定

《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条第一款建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案例来源

樊建斌、连云港江南置业有限公司与南京建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷江苏省高级人民法院（2019）苏民终957号