新修订的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》（简称《民促法实施条例》）自2021年9月1日起实施。对条例第八条第一款规定“地方人民政府不得利用国有企业、公办教育资源举办或参与举办实施义务教育的民办学校”（简称条例第八条一款）有不同理解。在尚未见到制定机关对该条例释义情况下，现对该条款的立法本意，此条款的国有企业范围，以及有国有股份的上市公司是否也适用此条，现探析如下：

一、关于条例第八条一款的国有企业范围

条例第八条一款规定地方人民政府不得利用国有企业举办或参与举办实施义务教育的民办学校，此条款中的国有企业如何认定？我国现行法律行政法规有涉及国有企业的规定，但并未明确界定何为国有企业。一些中央部委的规章或规范性文件对国有企业虽有认定，但这些规定不完全一致。

《中华人民共和国企业国有资产法》（2008年）第五条规定：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”该法未规定国家出资企业就是国有企业。

2003年，财政部答复公安部的《财政部关于国有企业认定问题有关意见的函》（财企函〔2003〕9号）中提到，“对‘国有公司、企业’的认定应从以下角度加以分析：1.从企业资本构成的角度看，‘国有公司、企业’应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》调整的各类全民所有制企业、公司（指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司）以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。2.从企业控制力的角度看，‘国有公司、企业’还应涵盖国有控股企业，其中，对国有股权超过50％的绝对控股企业，因国有股权处于绝对控制地位，应属‘国有公司、企业’范畴；对国有股权处于相对控股的企业，因股权结构、控制力的组合情况相对复杂，如需纳入‘国有公司、企业’范畴，须认真研究提出具体的判断标准。”2017年，财政部《关于印发<国有企业境外投资财务管理办法>的通知》（财资〔2017〕24号）第二条第一款明确：“本办法所称国有企业，是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司，包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业。”从这两个文件可见，财政部认定国家独资企业、国有独资公司、国有资本（绝对）控股公司为国有企业，而国有资本相对控股企业则需根据具体情况综合判定是否为国有企业。财政部资产管理司网站定期公布的“国有企业运行情况”专栏中，统计说明国有企业指国有及国有控股企业。

2003年，国家统计局在《关于对国有公司企业认定意见的函》（国统函〔2003〕44号）中提到国有企业有广义和狭义之分。广义国有企业分三层次：一、纯国有企业。企业的资本金全部为国家所有，包括国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式。二、国有控股企业。包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式。国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业。国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。三、国有参股企业。是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。狭义国有企业仅指第一层的纯国有企业。但国家统计局和原国家工商行政管理总局在《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字〔2011〕86号）附件中第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司。”对国统函〔2003〕44号文对广义国有企业中第一、二层应无太大异议，但若按第三层将国家资本金参股企业列入国有企业范围，则会出现国家资本金参股非常少，假使占百分之一或更少的企业都被认定为国有企业，这似乎范围过于扩大；国统字〔2011〕86号文又将国有独资公司排除在国有企业之外，这种限缩可以理解只是为企业登记分类而做的规定。

2008年，国务院国资委发布《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权〔2008〕80号），该函中要求持有上市公司股份的下列企业或单位应标注为国有股东：1.政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司。2.上述单位或企业独家持股比例达到或超过50%的公司制企业；上述单位或企业合计持股比例达到或超过50%，且其中之一为第一大股东的公司制企业。3.上述“2”中所述企业连续保持绝对控股关系的各级子企业。4.以上所有单位或企业的所属单位或全资子企业。以上仅适用于标注上市公司国有股东标识事项。

2009年，国资委发布《关于实施<关于规范国有企业职工持股、投资的意见>有关问题的通知》（国资发改革〔2009〕49号），通知中明确“《规范意见》所称国有企业，是指各级国有及国有控股（含绝对控股和相对控股）企业及其授权经营单位（分支机构）。”

2016年，国资委和财政部发布《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，简称“32号令”）第四条规定：“本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业；（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。北京市国资委、市财政局联合发布《关于贯彻落实<企业国有资产交易监督管理办法>的意见》（京国资发〔2017〕10号），第二条对国有企业的规定同32号令。因此，按32号令国有企业包括：国有独资企业（公司）、国有控股企业、国有控股子企业、国有实际控制企业。

针对上述各部委规定不一致情况，笔者认为依据32号令认定国有企业更合理。一，32号令国资委和财政部联合发布部门规章，较财政部、国资委、国家统计局之前函或通知等规范性文件法律位阶高；二，32号令发布在后而其他规范性文件在前（财资〔2017〕24号文除外），适用32号令符合“新法优于旧法”原则；三，32号令将国有实际支配/控制企业也认定为国有企业，这也符合国企改革深化和市场实际情况。此外，对比各文件出台背景也可理解适用32号令规定更合理。须注意，32号令第四条第（四）项认定国有企业有三个条件:1.持股比例未超过50%；2.为第一大股东；3.通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配的企业。因此，民促法实施条例第八条一款中的国有企业也宜按32号令来认定。

二、关于条例第八条一款是否适用有国有股份的上市公司

对于有国有股份的上市公司，特别是上市公司的国有股份虽为第一大股东，但比例不超过50%（甚至低于34%），是否仍应认为是国有企业？按照前述分析，笔者认为这也需根据上市公司的股东协议、董事会决议、公司章程或其他协议，有无安排由国有公司（企业）实际支配的约定进行判断。此外，上市公司特性之一就是其股权在交易市场中持续不断变动，尽管上市公司的国有股份变化不仅要遵守证券交易所规定，还要遵守国资委、财政部、证监会的相关规定（如《上市公司国有股权监督管理办法》），与非上市的国有相对控股或实际支配企业相比，上市公司的国有股份在交易市场也会发生变化。因此，应注意上市公司作为公众公司的属性，特别是国有股份并不占绝对控股的情况下，认定其是否为国有企业而适用条例第八条一款应更谨慎。

三、关于条例第八条一款立法本意的探析

关于民促法实施条例第八条一款的立法本意，应结合条例其他条款，以及结合《中华人民共和国民办教育促进法》（简称《民促法》）《中华人民共和国义务教育法》（简称《义务教育法》）《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（国发〔2016〕81号，简称《若干意见》），教育部等十四部门印发《中央有关部门贯彻实施〈国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见〉任务分工方案》的通知（教发函〔2017〕88号，简称《分工方案通知》）等来理解。

《民促法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针”。《民促法实施条例》第三条规定：“各级人民政府应当依法支持和规范社会力量举办民办教育，保障民办学校依法办学、自主管理，鼓励、引导民办学校提高质量、办出特色，满足多样化教育需求。”《民促法》和《民促法实施条例》第二条规定，本法/本条例是指利用非财政性经费举办的民办学校。

对于民办学校的办学条件、办学主体，《若干意见》之“（七）放宽办学准入条件”要求：“社会力量投入教育，只要是不属于法律法规禁止进入以及不损害第三方利益、社会公共利益、国家安全的领域，政府不得限制。政府制定准入负面清单，列出禁止和限制的办学行为。各地要重新梳理民办学校准入条件和程序，进一步简政放权，吸引更多的社会资源进入教育领域。”《若干意见》之“（九）探索多元主体合作办学”要求：“推广政府和社会资本合作（PPP）模式，鼓励社会资本参与教育基础设施建设和运营管理、提供专业化服务。”《分工方案通知》第11条也做类似规定。

对于民办学校的资金来源，《若干意见》之“（八）拓宽办学筹资渠道”要求“鼓励和吸引社会资金进入教育领域举办学校或者投入项目建设。创新教育投融资机制，多渠道吸引社会资金，扩大办学资金来源。”《分工方案通知》第12条规定基本相同。

《义务教育法》第二条规定：“……义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业……国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。”第六条规定：“国务院和县级以上地方人民政府应当合理配置教育资源，促进义务教育均衡发展，改善薄弱学校的办学条件……。”第七条规定：“义务教育实行国务院领导，省、自治区、直辖市人民政府统筹规划实施，县级人民政府为主管理的体制。县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作；县级以上人民政府其他有关部门在各自的职责范围内负责义务教育实施工作。”

因此，国家是鼓励国家机构以外的社会力量（包括国有企业）投入民办教育。国家也支持社会力量投入义务教育。但义务教育是中央政府和地方政府应该提供的基本公共产品，依法应予保障提供，地方政府在财政性经费有限情况下，应当优先保障政府举办义务教育学校所需资金，并合理配置、均衡发展。如果允许地方政府利用国有企业举办或参与举办民办义务教育，则在实际操作中，很可能出现国有企业（变相）利用财政性经费举办或参与举办“民办”义务教育。这不仅有违《民促法》和《民促法实施条例》立法目的，还会事实挤占财政性经费，产生政府提供的义务教育发展不均衡、资源配置不合理的风险。这一点结合《民促法实施条例》第七条规定也可看出，条例第七条规定“实施义务教育的公办学校不得举办或者参与举办民办学校，也不得转为民办学校。其他公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校……公办学校举办或者参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费……。”而且，在第八条第一款规定中“不得利用”之后“国有企业”和“公办教育资源”是并列关系。

综上所述，笔者认为，《民促法实施条例》第八条第一款立法本意是避免地方政府利用国有企业、公办教育资源将财政性经费用于举办或参与举实施义务教育的民办学校。该条虽规定地方政府不得利用国有企业举办或参与举办实施义务教育的民办学校，但并未禁止含有国有股份的非上市公司和上市（公众）公司利用社会资本投资实施义务教育的民办学校。当然，这类投资还应符合《民促法》第十九条的规定。