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在建设施工合同纠纷中，“实际施工人”突破合同相对性主张工程款，是一种最为常见纠纷类型。但是，建设工程承包人雇佣的农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，不具备适用《建工合同司法解释》第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。

案例简介

彭某挂靠四海公司承接明发公司下面的建设工程项目；彭某将其中部分水泥施工劳务分包给乐某；彭某未按时足额支付工程款，乐某诉至法院，要求四海公司、明发公司对彭某拖欠的工程款承担连带支付责任。

法院认为：2016年11月15日，四海公司（甲方）与乐某（乙方）签订《协议书》，其中亦明确“鉴于彭某未按照内部承包合同的约定履行相关的义务，甲方作为该项目的承建单位，现就内部承包人彭某拖欠乙方劳务费用等事宜，经友好协商达成如下协议”。由此，乐某及其班组与彭某之间形成劳务法律关系的事实清楚，乐某在本案中诉请支付的也是“劳务费及利息”，申请再审中也认可拖欠的款项系“农民工工资”。故二审判决认定乐某与彭某之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷，并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐某与彭某之间系劳务法律关系，乐某（班组）作为受彭某雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐某以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

实务总结

一、实际施工人的界定

实际施工人的概念表述出现在《建工司法解释一》中，其第十五条规定“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。另其第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

根据以上各对“实际施工人”的定义，“实际施工人”具有如下特点：

（1）实际施工人以资金、劳力、材料、设备、机械等方式对工程施工进行了实质性投入，属于实际履行总承包工程或某分包工程施工义务的人，但不包含具体工程施工的工人如农民工等。

（2）实际施工人所签订的建设工程施工合同是无效的，无论其是挂靠有资质的单位从发包方承包工程，抑或是其从总承包单位转承包工程，又或是从上一手承包人处承包或分包工程，均因违法而无效。

（3）实际施工人是最终进行工程施工的人，是相对于名义上的承包人而言的，可能是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等。

二、施工班组是否为实际施工人

我们根据施工班组从事具体工程施工的方式，大致将施工班组分为两种类型：

一是包工包料，以资金、劳力、建材、设备、机械等方式实质性投入工程建设，我们称其为“工程班组”。

另一种是包工不包料，施工班组在工程施工时主要提供劳力，资金、建材由承包人或分包人提供，即“劳务班组”。

“劳务班组”以提供劳力为主，资金、建材均由承包人提供或调拨，承包人往往在工地设立项目部并派驻项目经理与“劳务班组”协调工程施工，承包人可能一定程度上参与工程施工的组织管理工作，故倾向性认为“劳务班组”不属于法律意义上的“实际施工人”，“劳务班组”与承包人之间的纠纷属于劳务合同纠纷。

而“工程班组”对某一部分工程包工包料，实质性投入了资金、劳力、建材、设备、机械等，其与承包人之间签订的《建设工程劳务承包合同》虽无效，但由于“工程班组”赚取的是工程利润，承包人此时只是转分包角色，仅赚取差价，实际上没有参与工程管理和工程施工，故倾向性认为“工程班组”属于法律意义上的“实际施工人”，其与承包人之间的纠纷属于建设工程合同纠纷。

三、未被认定为实际施工人的农民工及施工班组如何维权？

《保障农民工工资支付条例》第三十六条建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。

农民工有按时足额获得工资的权利，任何单位和个人不得拖欠农民工工资。建设单位或者施工总承包单位将工程发包给不具备用工主体资格的单位，导致拖欠农民工工资的，应当对拖欠的费用先行清偿。但是，适用该条规定，施工班组应当满足《条例》所规定的为用人单位提供劳动的农村居民。

案例来源

乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷（（2019）最高法民申5594号）