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在建设工程领域，由于企业内部承包经营与挂靠经营有相似之处，当事人往往难于区分。下面我们通过一则案例对此进行分析解读。
裁判要旨
建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工签订合同，约定将其所承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持与监管，该合同在性质上属于内部承包经营合同而非挂靠经营合同。双方基于真实意思表示签订的内部承包经营合同合法有效。
案情简介
一、2010年8月1日，原告A某与被告B建设公司签订《2010年承包协议书》，承包期限自2010年8月1日至2010年12月31日止。协议约定的内容为：乙方（即A某）承包经营管理风险责任的标的为甲方（即B公司）下属第十六建筑工程分公司；乙方经营管理风险责任承包的范围为承包期间承包体的经营、施工、人员管理、财务盈亏，其中包括自行拓展承包体工程业务，经甲方审查核准和书面授权后，可参与工程投标和建设方洽谈工程施工合同，并对中标的工程项目承担包括盈亏在内的全面经济、法律责任；乙方向甲方上缴应收工程款（含税）2%的管理费，此费用用于工程款到账及业主（或总包单位）代扣代缴税单（或费单）、甲供料凭证上交时由甲方扣取。
二、2016年5月3日，案外人C公司以装饰装修合同纠纷为由将被告B公司及原告A某诉至上海市浦东新区人民法院。该案中C公司请求判令B支付工程款79.92万元及利息损失，A某承担连带清偿责任。该案经过二审审理，现已生效。
三、后A某将B公司诉至法院，请求判令2010年承包协议书无效。一审法院作出判决，对原告A某请求确认2010年承包协议书无效的诉请不予支持，后A某不服，提起上诉，二中院驳回上诉，维持原判。
裁判要点
本案的主要争议点在于系争的合同是内部承包经营合同还是挂靠经营合同，对此，法院分析如下：
首先，从A某和B公司之间签订的2010年承包协议反映出的双方权利义务来看，双方之间存在管理关系，而非简单的挂靠关系；其次，A某与B公司之间签订有劳动合同，B公司向吴国民支付工资并为其缴纳社保；再次，工程施工合同的履行过程中，对外均是以B公司的名义进行，所有工程款都是以B公司名义收取及对外支付，在相关付款审批单及内部转账支票中，A某均是作为分公司经理进行签字确认。故该院认为A某与B公司之间系内部承包关系而非挂靠关系，因此原告在本案中关于2010年承包协议书中违反建筑法第二十六条的规定的主张缺乏依据。综上原告A某关于系争2010年承包协议书无效的主张缺乏依据，不予支持。
实务总结
一、什么是挂靠和企业内部承包
住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条明确了挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
企业内部承包是企业转换经营机制的一种较为普遍的经营方式。在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中明确，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。
二、挂靠与企业内部承包的界限区分
1.合同的效力不同
《建筑法》和《建筑质量管理条例》等法律法规作出明确规定，企业应在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，因挂靠行为而签订的施工合同无效。而内部承包经营它是建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，内部承包经营合同应认定为有效合同。
2.产生的内部责任不同
在挂靠关系中，实际承包人与施工企业主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系。而内部承包中建筑工程企业和承包人之间往往存在有劳动关系等依附关系，并且对内部承包组织的财务等方面的监督管理更为严格；而反观挂靠经营中鲜见挂靠人与被挂靠人之间存在劳动关系，并且被挂靠人对挂靠人和其所承揽的工程不承担任何管理，对于被挂靠的监管也往往不够严格。
3.利益分配方式不同
挂靠经营的利润分配模式一般遵循一定的行业交易惯例，有较为固定的分配方式，一般是挂靠人向被挂靠企业缴纳一定份额的管理费，二者间无统一的财务管理，各自实行独立的财务核算。而内部承包经营利润分配则依据双方的合同约定，较为灵活多样。
4.资质的借用表现不同
在挂靠经营中挂靠人本无承接工程等项目的资质，或虽有资质但没有具备其承揽的建筑工程项目所要求的相应资质等级，故借用被挂靠人资质从事经营活动，被挂靠人对于资质使用的监管也不强。而内部承包经营中，很多情况下承包人之前就是公司中的一个组织团体（如车间、工程队等），因企业改制而独立出来，由职工个人或团体承包。在资质问题上内部承包经营有一定的传承性，表现为资质使用上的持续性，并且使用公司资质时，该公司的审核也较为严格。
5.审判实践认定不同
（1）可以结合下列情形综合认定是否属于借用资质（挂靠）：
①借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系的；
②借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的：
③借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任的：
④出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系的：
⑤施工合同约定由出借资质（被挂靠）人负责采购主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁施工机械设备，实际并非由出借资质（被挂靠）人进行采购、租赁，或者出借资质（被挂靠）人不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供证据证明的；
⑥法律、行政法规规定的其他借用资质（挂靠）情形。
（2）审判实践中，可以结合下列情形综合认定是否属于内部承包：
①合同的发包人为建筑施工企业，承包人为建筑施工企业下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工，两者之间存在管理与被管理的行政隶属关系的；
②发包给个人的，发、承包人之间有合法的劳动关系以及社会保险关系的；
③承包人使用建筑施工企业的建筑资质、商标及企业名称等是履行职责行为，在建筑施工企业的管理和监督下进行项目施工，承包人根据承包合同约定向建筑施工企业交纳承包合同保证金的；
④施工现场的项目经理或其他现场管理人员接受建筑施工企业的任免，调动和聘用的：
⑤承包人组织项目施工所需的人、财、物及资金，由建筑施工企业予以协调支持的；
⑥承包人在建筑施工企业统一管理和监督下独立核算、自负盈亏，承包人与建筑施工企业按照承包合同约定对经营利润进行分配的。
内部承包的对外民事权利义务主体为该合同发包人建筑施工企业。
相关法律规定
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《建设工程质量管理条例》
第七条建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设单位不得将建设工程肢解发包。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
案件索引
吴国民诉宝钢工程建设有限公司企业承包经营合同纠纷案上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终3487号
