如何认定不正当竞争行为，下述案例一审、二审法院做出了两个截然不同的判决，从不同角度理解适用“诚信、遵守商业道德”原则及其如何认定“社会公共利益”的典型案例。
一、案情简介
腾讯公司系一家从事互联网经营的企业，其开发经营的腾讯视频网站为用户提供视频在线观看服务。腾讯公司通过购买影视作品版权，提供“免费＋广告”及会员制的影视播放服务，获得市场竞争力。视频网站采取会员制，会员可以不看或关闭广告。
世界星辉公司亦系一家从事互联网经营的企业，其开发运营“世界之窗浏览器”。点击浏览器页面右上角“设置”按钮，该按键下拉菜单显示“广告过滤”选项，在浏览器“设置”页面的“广告过滤”功能中勾选“强力拦截页面广告”按钮，再访问上述网站，该不良广告内容均被屏蔽、无法显示。
腾讯公司认为世界星辉的行为致使自己蒙受损失，故向法院提出诉讼请求：判令世界星辉公司赔偿经济损失480万元、律师费19.6万元以及公证费4000元。
二、一审法院观点
不正当竞争则是以优质低价的正当竞争方式以外的不正当竞争手段获取交易机会和竞争优势，以欺骗等方式损害消费者。涉及本案尽管过滤广告会影响视频网站的收益，但对视频网站的收益，我们应做全面、发展性的考量。腾讯公司认可其视频网站采取的仍是“免费＋广告”的经营模式，即在实行会员制的基础上，会员可以选择不看广告，非会员需要观看广告。这种经营模式反映出广告收入，并非视频网站的唯一收入、全部收入；且腾讯公司就其损失，提供的财务分析亦未体现腾讯视频网站中的片头广告及暂停广告的对应收益。即使用过滤功能、屏蔽广告只是影响腾讯公司网络视频服务经营者部分利益，并不能对其产生根本性影响。应当明确，任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务，这是市场经济竞争法则的体现。而且，竞争要在发展中考量，这种发展也要体现在行业的发展上，由此“免费＋广告”的商业模式，也不应是不变的，而是要顺应技术、社会、网络用户的需要进行调整。本案中，“免费＋广告”并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式，含有屏蔽软件的制作、使用是经营者出于市场利益最大化而进行的经营行为，同时也是为网络用户自愿选择提供的合理机会。
反不正当竞争法同样具有社会法的属性，在认定竞争行为正当与否时，不能仅考虑竞争者的利益，还要考虑整个社会公众的利益。诚实信用原则也需要从社会角度考量，而非仅涉及双方利益。在互联网产业下，广大网络用户的利益即为社会公共利益。
综上，法律对经营模式的保护要谨慎，要给予市场最大的竞争环境。应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。如果经营者经营依托的产品或者服务确实有利于消费者、广大的网络用户，保护该利益同时也不至于损害公共利益，则该行为不应受到法律的禁止。就互联网领域中具有选择性屏蔽广告功能浏览器而言，其不针对特定视频经营者的行为；网络用户对浏览器广告屏蔽功能的使用，虽造成广告被浏览次数的减少，但此种减少并不构成法律应予救济的“实际损害”，只损害竞争对手的部分利益、影响部分网络用户的选择，还达不到特定的、影响其生存的程度，则不存在对市场的干扰、构不成对腾讯公司利益的根本损害。故，一审法院对世界星辉公司开发、经营涉案具有选择性过滤、屏蔽广告功能的浏览器的行为认定不足以构成不正当竞争行为。
综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，判决：驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的全部诉讼请求。
三、二审法院观点
法院对反不正当竞争法第二条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。一般而言，只有在该行为违反公认的商业道德时，才宜将其认定为不正当竞争行为。同时，因反不正当竞争法保护的是健康的社会经济秩序，而健康的社会经济秩序通常有利于社会总福利，因此，在判断某类行为是否违反反不正当竞争法第二条时，亦可通过其是否有利于社会总福利进行量化分析。
（一）被诉行为是否符合公认的商业道德
对于公认商业道德的确认，最为直接的依据是相关的法律、法规或规范性文件。对于视频广告过滤行为的性质，虽然相关法律、法规并无明确规定，但2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》第十六条禁止提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施，这一禁止性规定足以说明主管机关已将此类行为认定为违反公认商业道德的行为。
本案所涉视频广告显然符合该条件。腾讯视频的经营必然需要支出相应成本，尤其是其所购买影视剧的成本更为高昂。腾讯视频显然并无义务在用户不支付任何对价的情况下免费向其提供视频，在本案并无证据证明其所附加广告违反现有相关规定的情况下，其采用广告方式回收成本属于正当经营活动。基于此，世界新辉公司向用户提供具有过滤广告功能的被诉浏览器的行为违反了上述规定，相应地，其亦违反了公认的商业道德。
（二）被诉行为的长期存在是否有利于社会总福利
一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益，这一理解显然是错误的。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者，则不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。基于此，下文中对于社会总福利的分析同时涉及上述各个主体。
一审判决着重考虑消费者利益，虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，对于长远利益则可能存在以下两方面不利影响：
其一，就短期来看，视频网站的主要商业模式可能因此而产生变化，从而对消费者利益产生影响。
目前，视频网站的商业模式主要包括两种：免费视频加广告模式；收费模式。其中，免费视频加广告的模式是视频网站最为主要的商业模式，在这一模式下，用户需要支付一定时间成本观看广告，但无须支付经济成本。视频网站之所以允许用户免费观看视频，并非因为视频网站不具有营利目的，而是因为广告收入可以在一定程度上抵销网站购买视频的费用以及其他经营成本，故如果法院对于提供具有视频广告过滤功能浏览器的行为合法性予以确认，则很可能意味着视频网站难以获得广告收入，从而使得其主要商业模式由免费视频加广告变为收费模式。这一变化将使得用户观看视频所支付的对价由原来的可选择性地支付时间成本或经济成本变为只能支付经济成本，这一变化很难说对用户有利。这一分析结论与腾讯视频提交的经济学分析报告中的结论相契合。
其二，就长期来看，这一情形可能导致视频网站丧失生存空间，相应地，其必然会最终影响到消费者利益。
在市场经济中，经营者对于其商业模式的选择不能脱离消费者的接受程度，消费者难以接受的商业模式很难使得经营者的经营活动得以维系。对于视频网站而言，虽然免费视频加广告的商业模式并非视频网站可以采用的唯一方式，但就目前情形看，消费者对于收费模式的接受程度有限，视频网站的收入相当部分仍来源于广告。如果视频网站无法使用免费视频加广告这一模式，而网络用户较难接受收费模式，则在未来一段时间内，将很可能出现整个视频网站行业难以维系的局面。虽然用户在互联网上获得视频的渠道不仅仅来源于视频网站，但这一情形的出现，必然会使得用户在互联网上获得视频内容的机会大大减少，从而客观上导致用户的利益受到损害。
基于上述分析可知，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。因此，腾讯视频有关广告过滤功能的运用会增加社会福利，使整个社会从中获益的主张不能成立，本院不予支持。
综上可知，被诉行为不仅有违公认的商业道德，且此类行为如长期存在亦会对社会总福利具有明显损害，因此，被诉行为属于反不正当竞争法第二条所禁止的行为。
故此，二审法院依法改判：
一、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2017）京0105民初70786号民事判决；
二、被上诉人北京世界星辉科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司经济损失一百万元，诉讼合理支出八十九万六千七百零八元；
四、涉及法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正)第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”
第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”
《互联网广告管理暂行办法》第十六条规定：“互联网广告活动中不得有下列行为：（一）提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施；（二）利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告。”
五、律师提示
一、不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为，其主要表现是制造市场混乱，破坏竞争的公平性，损害消费者、经营者及其整个社会公共利益。本案中一审法院将消费者利益等同于社会公共利益，然而《反不正当竞争法》中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益，而其中的经营者，不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。这就要求法律适用者判断不正当竞争行为时不能仅仅局限于现阶段利益或某一群体利益。
二、本案的创新之处在于，法院要求当事人针对被诉行为提交了经济学分析报告，使得对反不正当竞争法第二条的判断更加具有客观性。本案判决是对互联网中新技术发展所带来的竞争秩序问题的回应，对于互联网竞争行为是否违反商业道德，对社会公共利益的影响等问题的认定具有借鉴意义。
