引言
我国劳动法律仅规定劳动合同解除或终止后，劳动者与用人单位约定竞业限制义务的，劳动者应当遵守竞业限制义务，但对劳动者在职期间是否应当履行竞业限制义务并未作出明确约定。本文通过分析一则典型案例，探究劳动者在职期间实施违反竞业限制行为司法实务的裁判规则，借此揭示劳动者在职期间是否具有竞业限制义务，以及用人单位以劳动者在职期间违反竞业限制解除劳动合同时应考虑的因素。
基本案情
谢某于2012年3月26日入职广州市某地理信息技术服务有限公司（以下简称A公司），任职项目经理，双方签订了两份劳动合同，第一份期限为2012年3月26日至2015年6月30日，第二份期限为2015年7月1日至2018年7月1日。上述两份劳动合同均约定谢某已知悉并同意A公司的各项规定，并予以遵守，A公司遵照各项规定对谢某进行管理，相关规定为合同附件，与合同具有同等法律效力。
2016年10月19日，A公司向谢某发出《劳动关系解除通知书》，上面载明：“我公司自2012年3月26日与你签订劳动合同，双方开始建立劳动关系；在劳动合同履行过程中，我公司发现你于2015年6月10日入股了广州某信息科技有限公司，并且经营范围涉及地理信息加工处理，信息系统集成等与我公司相同的经营项目，严重违反了我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系。”谢某于2016年10月20日签收该通知书，但不认同公司解除劳动合同的决定，谢某与A公司因此产生争议。
2016年10月31日，谢某向某区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁裁决A公司支付违法解除劳动合同赔偿金，仲裁驳回谢某该项仲裁请求。谢某不服该裁决，提起诉讼。一审法院同样驳回了谢某的该项诉讼请求。二审法院驳回上诉，维持原判。
裁判观点
一审法院认为，首先，A公司的《员工手册》已经向谢某公示或告知，可以作为审理本案的依据。其次，从A公司和B公司的工商登记信息来看，两公司的经营范围在信息系统集成服务、测绘服务等方面存在较多项目的重合，可以认为两公司具有竞争关系。再次，谢某于2015年6月10日入股B公司，现有的证据均未能反映谢某已经向A公司告知上述事实。最后，虽然A公司《员工手册》规定的是员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理，但举轻以明重，员工任职期间在与用人单位有竞争关系的企业担任股东的行为比上述兼职行为情节更为恶劣。综上，A公司与谢某解除劳动关系，有事实和法律依据，应属合法解除。
二审法院认为，《劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。因此，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞争限制义务无需约定即存在。在本案中，A公司与B公司的工商登记信息均包含信息系统集成服务、测绘服务等方面，原审法院认为两公司的经营范围存在较多项目的重合，据此认定两公司具有竞争关系，并无不当。谢某系A公司地理信息事业部项目经理，从其专业和职位来看，并非技术含量不高、可替代性强的普通劳动者，而是用人单位主要业务部门的核心技术人员。但谢某在与A公司劳动关系存续期间，于2015年6月10日入股B公司，系自己开业经营与A公司有竞争性的同类业务，显然严重违反劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。原审法院据此认定A公司解除与谢某的劳动关系合法，并无不当。
实务总结
通过分析上述案例，笔者认为基于《劳动法》第三条以及《劳动合同法》第三条规定所体现的忠实义务理论，即使用人单位与劳动者并未约定在职期间的竞业限制义务，符合一定条件的劳动者在在职期间也应当遵守竞业限制义务。而劳动者严重违反竞业限制义务时，用人单位可以据此解除双方的劳动关系，但用人单位在作出解除决定时，应当注意考虑以下几方面的因素：
（一）在职期间承担竞业限制义务的主体
根据劳动者职位特性、现有法律规定以及实务观点，在职期间承担竞业限制义务的劳动者主要包括以下两类人群：
1、高级管理人员。根据《公司法》第一百四十七条以及第一百四十八条，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。根据以上法律规定，董事、监事、高级管理人员作为直接参与用人单位经营管理的劳动者应当承担更高的忠实义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的业务，即应当承担在职期间的竞业限制义务。
2、优势地位劳动者。虽然从总体上来看，劳动者在劳动法律关系中通常处于弱势，但一些劳动者因为承担的工作内容具有特殊性，属于具有“优势地位劳动者”，因此应当要求其在职期间承担一定竞业限制义务。在界定这部分劳动者时应当综合考虑劳动者的职位特性以及与用人单位之间的关系等多方因素。根据现有司法实践总结，认定劳动者属于“优势地位劳动者”的因素主要包括：劳动者职位可替代程度、劳动者与用人单位的信任关系、劳动者是否具有用人单位特定事项的决定权、劳动者是否掌握用人单位关键客户信息、劳动者是否掌握用人单位商业秘密等。
（二）劳动者是否违反了竞业限制义务
即劳动者在职期间是否从事了与用人单位具有“竞争关系”的业务，而对于“竞争关系”的认定，则是用人单位应慎重考虑并进行全面调查的关键事实。虽然本案主要采用营业执照记载的经营范围这一角度认定“竞争关系”，但近年很多地区的法院往往以用人单位实际经营业务范围为标准进行判定。如在北京一中院公布的(2019)京01民终6212号竞业限制典型案例中，法院认为，用人单位仅以劳动者新入职的单位营业执照上的经营范围与其存在重叠为由主张双方存在竞争关系，不足以证明双方实际经营业务存在直接或间接竞争关系，故判决驳回用人单位的诉讼请求。
（三）劳动者实施的竞业限制行为是否达到严重程度
《劳动合同法》在第三十九条规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。上述条款是从劳动者建立双重劳动关系以及严重影响工作任务的角度，对用人单位解除劳动关系的情形进行的规定。但我国劳动法律并未规定劳动者在职期间实施竞业限制行为，用人单位是否可以解除劳动合同。从理论上说，解除劳动关系是用人单位对劳动者最为严厉的惩戒方式，出于公平原则，用人单位解除劳动关系，应当以劳动者实施的行为达到严重程度为前提。如本文引述案件中的二审法院认为：“损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。”若劳动者违反竞业限制的行为没有达到严重程度，或不可能达到严重程度，用人单位解除劳动关系则可能面临违法解除的法律风险。鉴于严重程度具有不确定性，根据实务经验，建议用人单位应结合违反竞业限制的情节、违反竞业限制行为的预期后果、现有结果、劳资双方诚信关系破裂程度、劳动关系赖以形成的基础是否丧失等多方面因素，综合考量劳动者的行为是否达到严重程度，谨慎作出是否解除双方劳动关系的决定。
综上所述，用人单位以劳动者在职期间违反竞业限制义务而解除劳动合同的，应当充分考虑劳动者职位性质、竞争关系的认定、违反竞业限制行为的严重程度等多项因素，防止面临违法解除的法律风险。另外，从企业合规和风险防范角度，建议用人单位在劳动合同或规章制度中对在职期间竞业限制义务作出明确规定，防止因权责不明晰，导致劳动者与用人单位因此发生争议，对劳资关系的稳定和企业管理秩序产生负面影响。
案例来源
（2017）粤0112民初588号；（2017）粤01民终16714号。
