【引言】

试用期是用人单位与劳动者约定的用于双方双向了解的期间。为了保护劳动者合法权益，《中华人民共和国劳动合同法》对试用期期间、约定试用期的次数均作了明确限定。用人单位与劳动者协商一致的情况下能否延长试用期？试用期约定违法用人单位应承担什么样的责任？是很多用人单位关心的问题。本文拟通过一个“新冠”疫情期间的特殊案例，解答试用期常见的法律问题。

【基本案情】

孙某于2020年1月20日入职某教育培训公司，双方订立了期限为3年的书面劳动合同，约定孙某的岗位为销售主管，试用期为3个月，月工资为8000元，转正后月工资为10000元。2020年2月24日，孙某回到家乡湖北过春节。因新冠肺炎疫情影响，孙某4月6日才返回北京，居家隔离14天后直至4月20日才恢复正常出勤工作，期间未向教育培训公司提供劳动。4月20日，教育培训公司告知孙某，将延长试用期一个月至5月19日，月工资仍按照8000元标准支付。2020年6月5日，孙某以未足额支付劳动报酬为由，向教育培训公司寄出《解除劳动合同通知书》，并于当日离职。随后，孙某向仲裁委提出仲裁申请，要求教育培训公司支付：1.延长试用期1个月的工资差额2000元；2.延长试用期1个月的赔偿金10000元等。

【裁判观点】

仲裁委认为，试用期是用人单位和劳动者相互了解、双向选择而约定的不超过六个月的考察期。受“新冠”肺炎疫情影响，部分劳动者可能在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动，用人单位无法在试用期内考察劳动者的知识水平、业务素养、履职能力、职业道德等，违背了法律设置试用期的初衷。故在此情形下，应当允许用人单位扣除因疫情影响无法考察劳动者的期间，即适当延长试用期，但延长的试用期不应超过受“新冠”肺炎疫情影响劳动者无法提供劳动的期间。故仲裁委未支持孙某的请求。

【实务总结】

实践中，用人单位在首次录用员工时，均会与新员工约定试用期，本文结合北京地区的司法实践，就试用期常见的法律风险点进行梳理，帮助用人单位合理合法的约定试用期。

1. 试用期不能超过法定最长期限

《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

因此，用人单位与劳动者约定试用期时，应结合劳动合同期限、劳动者岗位所需的考察时间等综合判定，约定的试用期期限不应超过上述规定。

2. 如无特殊情况，协商一致延长试用期仍存在违法风险

《劳动合同法》规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。根据前述规定，并结合北京地区的司法实践，用人单位与劳动者仅可以约定一次试用期，延长的试用期等同于第二次约定试用期，因此不能延长。即使约定的试用期未达到法律规定的最长时限，也不能延长。比如，劳动合同期限为三年，约定试用期三个月，试用期期满前，用人单位与劳动者约定延长试用期至六个月。这种情况，在北京地区而言，也属于约定了两次试用期，不符合法律规定。周某与北京某网络科技公司劳动争议一案（（2020）京0102民初35303号）即是此种情况。

如上所述，北京地区司法实践中，普遍不认可延长试用期的做法。但是，对于极特殊的情况，比如本文引述的案例，目前为止也只有因为“新冠”疫情影响导致劳动者在较长时间内无法正常向用人单位提供劳动、用人单位无法在试用期内对劳动者进行考察时，才允许用人单位按照疫情影响的时间相应延长试用期。

3. 违法延长试用期可能需要支付赔偿金

《劳动合同法》规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

根据上述规定，违法约定试用期，用人单位可能招致向劳动者支付赔偿金的不利后果。之所以说可能，是因为目前北京地区司法实践中，对上述规定存在不同理解，对用人单位是否需要支付赔偿金也有不同判法。主要包括：

（1）法律不允许延长试用期，对于违法延长的期间，用人单位应支付赔偿金。

此种观点认为，既然法律规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，那么延长试用期等同于约定了两次试用期，即属于违法约定的试用期。针对该违法的部分，用人单位应按照规定向劳动者支付赔偿金。周某与北京某网络科技公司劳动争议一案（（2020）京0102民初35303号）中，法院持此种观点。

（2）虽然用人单位延长试用期违法，但延长后的试用期未超过法定试用期期间，故用人单位不应支付赔偿金。

此种观点认为，虽然用人单位延长了试用期，但延长后的试用期期间未超过法定试用期期间。比如，劳动合同期限为三年，约定试用期三个月，试用期满前，用人单位与劳动者约定延长试用期至六个月。此时，延长后的试用期未超过法律规定的最长时限，不属于“超过法定试用期的期间”。因此，虽然用人单位延长试用期违反法律规定，但不需向劳动者支付赔偿金。苏某与某文化控股公司劳动争议一案中（（2021）京02民终5412号），法院持此种观点。

综上，无论法院是否判令用人单位向劳动者承担赔偿金，延长的试用期均不符合法律规定。

鉴于此，笔者建议用人单位，结合劳动合同期限，充分考虑岗位考察需要等因素依法、谨慎约定试用期，试用期届满前及时采取转正或依法做出解除劳动合同的措施，避免违法约定、延长试用期的不利后果。

案件来源：北京市人力资源和社会保障局发布北京市涉新冠肺炎疫情劳动争议仲裁十大典型案例之二：孙某与某教育培训公司经济补偿金纠纷案