乾坤研究丨“基建”法律事务专题研究系列(一)
专题序言
为应对新冠肺炎疫情对经济的冲击，全国加大了基础设施建设力度。在此背景下，本公众号将陆续推出“基建”法律事务专题研究系列文章，内容涉及建设工程施工合同、污水处理、政府专项债券、工程总承包、PPP、工程款结算、“新基建”等方面，这些原创文章针对“基建”项目投资并购、开发建设、运营维护过程中的法律风险和痛点、难点问题进行法律解析，对投资人及项目参与方具有较强的指导意义。如有 “基建”法律事务方面的问题，欢迎来电垂询，垂询电话：(010)66212036。
建设工程项目具有投资大、耗时长、参与人员多、涉及面广等特点，工程施工是工程建设的主要内容，一旦施工合同无效，将会带来一系列问题，如：给参建各方带来重大损失、纠纷解决耗时费力、处理工作非常复杂、未完工程重新招标投标。合同的效力决定了当事人是否有权继续履约或要求对方继续履约，预防不必要的损失。因此，认定施工合同的效力是非常严肃和重要的事情。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(1999)第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”无效合同的认定以法律、行政法规为依据，更能维护交易的稳定性、参建主体的权益以及建筑市场的秩序。
一、 法律、行政法规直接规定合同无效及其它无效情形
根据《中华人民共和国合同法》(1999)第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。”
另据《中华人民共和国招标投标法》(2017修正)第五十八条的规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。”以及第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七规定的中标无效情形。
另据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019修正)第六十七条的规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效。”以及第六十八条的规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。”
综上，合同效力是工程纠纷需要确定的最基本问题，法官在审理案件时，审查合同效力是必经程序。由于合同效力应当依据法律和行政法规确定，因此，上述法律、行政法规直接规定合同无效或其它无效情形将为合同效力认定带来方便(如图1所示)，“《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效” [1]。同理，转包、违法分包无效，签订的转包、违法分包合同必然无效。但很多时候，法律、行政法规不能通过直接规定穷尽所有合同无效情形，需结合法律、行政法规中的强制性规定及下位法、司法解释综合判定。
图1 法律、行政法规直接规定合同无效及其它无效情形
二、 依据法律规定，施工合同司法解释认定合同无效情形
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
另据《中华人民共和国城乡规划法》(2019修正)第四十条第一、二款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)第一条第二款：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”以及第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
综上，依据《合同法》“《城乡规划法》中效力性强制性规定” [2]，“司法解释”确定的施工合同无效情形，符合确定合同无效依据法律和行政法规的规定，如图2所示：
图2：依据法律规定，施工合同司法解释认定合同无效情形
三、 违法分包合同无效
根据《建设工程质量管理条例》(2019修正) 第七十八条的规定：“第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
另据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019)第十二条的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：1.承包单位将其承包的工程分包给个人的;2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
综上，违法分包是因承包人违反法律规定，未履行合同约定义务将承包的工程分包出去，如图3所示：
图3：违法分包签订的施工合同无效
四、 转包合同无效
根据《建设工程质量管理条例》(2019修正) 第三款的规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
另据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019)第八条规定的转包情形。
综上，转包是承包单位将承包的工程全部或肢解后全部分别转让给受让方的行为，未履行合同约定的施工任务，包括：母公司将承包的工程交由子公司施工;全部工程转让或肢解后以分包的名义转给受让人;承包人未派驻主要管理人员，或至少一人与施工单位未订立劳动合同且未建立工资及社会养老保险关系;承包单位未按合同约定采购主材、工程设备等或不能进行合理解释且提供证明的;专业作业承包人承包范围是承包单位承包的全部工程;以合作、联营、个人承包名义转让或受让全部施工任务;专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;施工合同主体收到工程款转拨出去不能合理解释且提供证明的;联合体一方不参与施工和管理，并收取管理费的。本段中部分内容如能认定为挂靠或者其他违法行为，就不再认定为转包。
五、 施工合同效力补正
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
综上，针对超越资质等级签订的无效合同，承包方享有补正机会，从鼓励施工企业提升综合实力的角度来看，该条规定符合施工企业发展需要，但补正不适用未取得资质和没有资质的无效合同;针对未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的无效合同，因不影响建设工程的质量，不违背《建筑法》保障工程质量安全的立法宗旨，给与发包方补正机会，符合现实需要。上述发承包人的违法行为不至于太过严重，因此，对部分无效合同的补正有利于维护交易的稳定性，能够促进事务朝积极的方向发展。
六、 劳务分包无需建设单位认可
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2019修正)第九条第二款：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
另据(2017)甘01民终52号：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，未规定需要经过建设单位认可。二十一冶作为工程总承包人，与具有相应资质的成都伟桁公司签订劳务分包合同，未违反法律规定，也无需取得发包人碧桂园公司认可，二十一冶与成都伟桁公司签订的劳务分包合同合法有效。”
综上，对于私权利来说，法无禁止即可为。法律并未规定未经建设单位认可，劳务分包为违法分包，部门规章仅要求劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，且在施工合同司法解释中，法院也不支持把具有相应劳务资质企业签订的劳务分包合同认定为转包，同时结合列举的终审判例，可以判断，劳务分包无需建设单位认可。关于专业分包和劳务分包相关规定，如图4所示：
图4：专业分包和劳务分包相关规定
七、 违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力
合同是否无效，除法律、行政法规直接规定外，因违反法律、行政法规强制性规定，需经法庭审理做出判断。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(2009)第十四条的规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，违反法律、行政法规效力性强制性规定才是无效合同，由法官在审判过程结合案件事实进行认定，本文暂不做论述。
八、 合同无效的法律后果
合同无效是合同自始无效、当然无效、绝对无效，双方无权要求对方依照合同继续履约。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)的规定：“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)的规定：“第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
综上，工程项目根据建设单位的要求设计，为实现其使用目的建造，合同无效如优先适用《合同法》规定：“因该合同取得的财产，应当予以返还，”不符合当事人订立合同的目的，也不符合各自的利益。因此，根据意思自治，如当事人不能就纠纷解决达成一致意见，优先适用施工合同司法解释的规定，有利于化解纠纷，避免各自损失扩大。施工合同无效法律后果至少可分三种情形讨论，情形一：竣工验收合格，承包人请求参照无效合同支付工程价款，应予支持。情形二：竣工验收不合格，承包人仅有一次修复机会，修复后验收合格的，有权请求支付工程价款，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;否则，承包人请求支付工程价款的，不予支持，发包人有过错的，应承担相应的责任。情形三：工程未完工未进行竣工验收，“经验收合格包括正在建设中的工程经阶段性验收合格” [3]，因此，参照阶段性验收结论法院有权确定是否支持价款支付，当然，对工程质量有争议的，当事人有权就已完工程申请质量评定(鉴定);因施工合同未履行完毕，发包方需对未完工程重新采购，承包方因未完成合同内容不能收回成本获取利润，双方均可能造成损失，此时适用《合同法》中的过错责任进行归责更为合适;因未完成合同内容，工程价款可能很难确定，如不能协商一致，通常需要申请造价鉴定。
九、 结论和建议
新冠疫情对国家经济产生重大影响，恢复经济，有序复工复产需要我们提前做好各项准备工作。在建设工程领域，我们应当确保签订的工程合同合法有效，预防因合同效力问题产生纠纷造成损失。因此，首先，及时学习掌握最新发布的政策法规或将涉及法律问题交由专业的律师和法务人员处理;其次，不断培养人才提升资质适应日趋竞争激烈的市场环境;再次，依法合规参与工程投标、项目建设;最后，严格履行合同并保存履约过程中的有关文件，以防纠纷发生时作为依据主张权利。
参考文献：
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M].第二版.北京：人民法院出版社，2015. 17
[2] [3] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用[M].第一版.北京：人民法院出版社，2019. 58，34
专题序言
为应对新冠肺炎疫情对经济的冲击，全国加大了基础设施建设力度。在此背景下，本公众号将陆续推出“基建”法律事务专题研究系列文章，内容涉及建设工程施工合同、污水处理、政府专项债券、工程总承包、PPP、工程款结算、“新基建”等方面，这些原创文章针对“基建”项目投资并购、开发建设、运营维护过程中的法律风险和痛点、难点问题进行法律解析，对投资人及项目参与方具有较强的指导意义。如有 “基建”法律事务方面的问题，欢迎来电垂询，垂询电话：(010)66212036。
建设工程项目具有投资大、耗时长、参与人员多、涉及面广等特点，工程施工是工程建设的主要内容，一旦施工合同无效，将会带来一系列问题，如：给参建各方带来重大损失、纠纷解决耗时费力、处理工作非常复杂、未完工程重新招标投标。合同的效力决定了当事人是否有权继续履约或要求对方继续履约，预防不必要的损失。因此，认定施工合同的效力是非常严肃和重要的事情。
根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(一)》(1999)第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”无效合同的认定以法律、行政法规为依据，更能维护交易的稳定性、参建主体的权益以及建筑市场的秩序。
一、 法律、行政法规直接规定合同无效及其它无效情形
根据《中华人民共和国合同法》(1999)第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;3、以合法形式掩盖非法目的;4、损害社会公共利益;5、违反法律、行政法规的强制性规定。”
另据《中华人民共和国招标投标法》(2017修正)第五十八条的规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效。”以及第五十条、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第五十七规定的中标无效情形。
另据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(2019修正)第六十七条的规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效。”以及第六十八条的规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效。”
综上，合同效力是工程纠纷需要确定的最基本问题，法官在审理案件时，审查合同效力是必经程序。由于合同效力应当依据法律和行政法规确定，因此，上述法律、行政法规直接规定合同无效或其它无效情形将为合同效力认定带来方便(如图1所示)，“《招标投标法》第四十五条第二款规定，中标通知对招标人和投标人具有法律约束力，故中标无效必然导致建设工程施工合同无效” [1]。同理，转包、违法分包无效，签订的转包、违法分包合同必然无效。但很多时候，法律、行政法规不能通过直接规定穷尽所有合同无效情形，需结合法律、行政法规中的强制性规定及下位法、司法解释综合判定。
图1 法律、行政法规直接规定合同无效及其它无效情形
二、 依据法律规定，施工合同司法解释认定合同无效情形
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
另据《中华人民共和国城乡规划法》(2019修正)第四十条第一、二款的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)第一条第二款：“招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”以及第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”
综上，依据《合同法》“《城乡规划法》中效力性强制性规定” [2]，“司法解释”确定的施工合同无效情形，符合确定合同无效依据法律和行政法规的规定，如图2所示：
图2：依据法律规定，施工合同司法解释认定合同无效情形
三、 违法分包合同无效
根据《建设工程质量管理条例》(2019修正) 第七十八条的规定：“第二款本条例所称违法分包，是指下列行为：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。
另据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019)第十二条的规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：1.承包单位将其承包的工程分包给个人的;2.施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;3.施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;4.专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;5.专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;6.专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
综上，违法分包是因承包人违反法律规定，未履行合同约定义务将承包的工程分包出去，如图3所示：
图3：违法分包签订的施工合同无效
四、 转包合同无效
根据《建设工程质量管理条例》(2019修正) 第三款的规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
另据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(2019)第八条规定的转包情形。
综上，转包是承包单位将承包的工程全部或肢解后全部分别转让给受让方的行为，未履行合同约定的施工任务，包括：母公司将承包的工程交由子公司施工;全部工程转让或肢解后以分包的名义转给受让人;承包人未派驻主要管理人员，或至少一人与施工单位未订立劳动合同且未建立工资及社会养老保险关系;承包单位未按合同约定采购主材、工程设备等或不能进行合理解释且提供证明的;专业作业承包人承包范围是承包单位承包的全部工程;以合作、联营、个人承包名义转让或受让全部施工任务;专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;施工合同主体收到工程款转拨出去不能合理解释且提供证明的;联合体一方不参与施工和管理，并收取管理费的。本段中部分内容如能认定为挂靠或者其他违法行为，就不再认定为转包。
五、 施工合同效力补正
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第五条的规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)第二条的规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
综上，针对超越资质等级签订的无效合同，承包方享有补正机会，从鼓励施工企业提升综合实力的角度来看，该条规定符合施工企业发展需要，但补正不适用未取得资质和没有资质的无效合同;针对未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的无效合同，因不影响建设工程的质量，不违背《建筑法》保障工程质量安全的立法宗旨，给与发包方补正机会，符合现实需要。上述发承包人的违法行为不至于太过严重，因此，对部分无效合同的补正有利于维护交易的稳定性，能够促进事务朝积极的方向发展。
六、 劳务分包无需建设单位认可
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》(2019修正)第九条第二款：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)第七条的规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”
另据(2017)甘01民终52号：“劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，未规定需要经过建设单位认可。二十一冶作为工程总承包人，与具有相应资质的成都伟桁公司签订劳务分包合同，未违反法律规定，也无需取得发包人碧桂园公司认可，二十一冶与成都伟桁公司签订的劳务分包合同合法有效。”
综上，对于私权利来说，法无禁止即可为。法律并未规定未经建设单位认可，劳务分包为违法分包，部门规章仅要求劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，且在施工合同司法解释中，法院也不支持把具有相应劳务资质企业签订的劳务分包合同认定为转包，同时结合列举的终审判例，可以判断，劳务分包无需建设单位认可。关于专业分包和劳务分包相关规定，如图4所示：
图4：专业分包和劳务分包相关规定
七、 违反法律、行政法规的强制性规定的合同效力
合同是否无效，除法律、行政法规直接规定外，因违反法律、行政法规强制性规定，需经法庭审理做出判断。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(2009)第十四条的规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”因此，违反法律、行政法规效力性强制性规定才是无效合同，由法官在审判过程结合案件事实进行认定，本文暂不做论述。
八、 合同无效的法律后果
合同无效是合同自始无效、当然无效、绝对无效，双方无权要求对方依照合同继续履约。根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2004)的规定：“第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2018)的规定：“第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”
综上，工程项目根据建设单位的要求设计，为实现其使用目的建造，合同无效如优先适用《合同法》规定：“因该合同取得的财产，应当予以返还，”不符合当事人订立合同的目的，也不符合各自的利益。因此，根据意思自治，如当事人不能就纠纷解决达成一致意见，优先适用施工合同司法解释的规定，有利于化解纠纷，避免各自损失扩大。施工合同无效法律后果至少可分三种情形讨论，情形一：竣工验收合格，承包人请求参照无效合同支付工程价款，应予支持。情形二：竣工验收不合格，承包人仅有一次修复机会，修复后验收合格的，有权请求支付工程价款，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;否则，承包人请求支付工程价款的，不予支持，发包人有过错的，应承担相应的责任。情形三：工程未完工未进行竣工验收，“经验收合格包括正在建设中的工程经阶段性验收合格” [3]，因此，参照阶段性验收结论法院有权确定是否支持价款支付，当然，对工程质量有争议的，当事人有权就已完工程申请质量评定(鉴定);因施工合同未履行完毕，发包方需对未完工程重新采购，承包方因未完成合同内容不能收回成本获取利润，双方均可能造成损失，此时适用《合同法》中的过错责任进行归责更为合适;因未完成合同内容，工程价款可能很难确定，如不能协商一致，通常需要申请造价鉴定。
九、 结论和建议
新冠疫情对国家经济产生重大影响，恢复经济，有序复工复产需要我们提前做好各项准备工作。在建设工程领域，我们应当确保签订的工程合同合法有效，预防因合同效力问题产生纠纷造成损失。因此，首先，及时学习掌握最新发布的政策法规或将涉及法律问题交由专业的律师和法务人员处理;其次，不断培养人才提升资质适应日趋竞争激烈的市场环境;再次，依法合规参与工程投标、项目建设;最后，严格履行合同并保存履约过程中的有关文件，以防纠纷发生时作为依据主张权利。
参考文献：
[1] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用[M].第二版.北京：人民法院出版社，2015. 17
[2] [3] 最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用[M].第一版.北京：人民法院出版社，2019. 58，34
