一、案情简介

原告上海家化联合股份有限公司（以下简称“上海家化公司”）系“六神”商标权利人，其在被告天津市北辰区豪茹意百货商行（以下简称“豪茹意百货商行”）处公证购买了标有“六神”字样的花露水一瓶。经鉴定，该产品系假冒原告注册商标的商品，故起诉要求被告停止侵权并赔偿损失。“六神”商标于2002年被认定为驰名商标。2019年9月7日，原告取证人员在被告处以5元的价格购买了标有“六神”字样且已开封使用的花露水小半瓶，取得盖有被告印章的收款收据一张。原告当庭表示与被控侵权花露水款式、规格一样的正品“六神”花露水的售价为24元。被告经营类型为个体工商户，从取证拍摄的现场照片来看，被告主要销售物品为办公用品、电源插座、地图等，未见与被诉侵权商品相同的六神花露水产品。被告提供的2019年2月至2019年8月手写进货记账单上未见购进过涉案商品。被告认为，其根本不存在销售的行为，半瓶花露水虽然鉴定是假的，但是该涉案购买的产品是被告自己使用的，在给对方之前已经告知是自己使用过的，购买人员还是非要购买，还让给开发票。

二、争议焦点

被告的被诉行为是否构成侵权？

第一、从被诉侵权商品是否属于侵权商品来看，该商品为花露水，与涉案商标核定使用的商品类别相同，被诉侵权商品上使用的标识和涉案注册商标相同，原告出具了产品鉴定书，亦在案件审理中指出了被诉侵权商品与正品之间的差异，在无相反证据的情况下，应当认定该商品为侵犯原告涉案注册商标专用权的商品。

第二，从售价来看，作为销售时已经开封使用的被诉侵权商品仅为5元，与原告当庭陈述的正常完好商品的售价24元存在较大悬殊，该被诉侵权商品已经由被告开封使用，被告作为该商品的消费使用者，不能要求其对该商品是否真伪具有与经营者相一致的注意义务，且被告通过其销售行为没有明显获利。结合以上分析，应当认定被告不具有通过销售涉案被诉侵权商品进行获利的主观故意。

第三，从日常生活经验并结合逻辑经验判断来看，普通消费者在购买被诉侵权商品这类消耗品时，极不可能会购买已开封且被他人使用、余量较少的商品，因为该类商品不再完整无缺，已经丧失作为完整商品的流通、使用价值。原告委托专业打假维权人员进行侵权商品的公证取证，取证人员具有较高的真伪辨别能力。由此可以认定，虽然原告委托的打假维权人员明知该被诉侵权商品在购买时已经开封使用，但因发现该商品涉嫌侵权却故意指定要求购买，其系为将来起诉之用的目的十分明显。

第四，从被告进货及现场销售情况来看，被告提交的进货凭证未见被控侵权商品，在公证书拍摄的现场取证照片中亦未发现其他相同商品。结合原告关于目前并无其他证据证明被告现场还有其他相同商品在售的陈述，加之如有其他侵权商品，原告亦不会公证购买本案已开封使用商品的经验法则，应当认定原告取证时，被告并无其他侵权商品在售。

故在无证据证明被诉侵权人仍有其他侵权商品在售的情况下，为起诉之目的指定要求被诉侵权人销售其已开封使用的侵权商品，且被诉侵权人亦未明显获利的，构成引诱取证。具体到本案，原告在明知被告处仅有一瓶已开封使用的被诉侵权商品情况下，为将来起诉之目的，故意指定要求被告销售该商品，且被告亦未通过该销售行为明显获利，该取证行为属于引诱取证情形，即如果没有取证人员的引诱指定，被告便不会销售涉案被诉侵权商品，取证人的引诱与被告的“侵权行为”具有直接因果关系。该取证行为明显具有不正当性，违反了民事诉讼活动中应当遵循的诚实信用原则。

三、相关法条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第一条：“知识产权民事诉讼当事人应当遵循诚信原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。”

四、律师提示

商标侵权案件中，取证人员的取证行为一定是为了保护权利人的合法权益，但取证时隐瞒真实身份、自行选择（或指定）购买某产品，甚至有时会用高额对价促使对方进行某些交易行为，上述情形，尤其在“引诱”情况下，明显与民事活动应遵循的基本原则即诚信原则相背离。具体到本案，如果肯定取证人员公证购买已开封使用产品的行为，那么任何尚有一定使用功能的产品（无论完好还是不完好）均能纳入原告取证范围，对非销售者（即使为购买使用涉案商品的普通消费者）也将课以与销售者相同的注意义务，这不仅超出了人民群众的基本认知，也严重违背了公序良俗，最终必然破坏良好的市场交易秩序，所以本案提醒权利人在取证过程中要从普遍销售行为中做正常客观的公证，行使权利时遵守诚实信用原则。

案例来源：(2021)津02民初115号

参考文章：《拍案说法 | 以明显具有不正当性的引诱方式取得的证据不应被采信》庞振