乾坤研究丨“基建”法律事务专题研究系列(二）

专题序言

为应对新冠肺炎疫情对经济的冲击，全国加大了基础设施建设力度。在此背景下，本公众号将陆续推出“基建”法律事务专题研究系列文章，内容涉及建设工程施工合同、污水处理、政府专项债券、工程总承包、PPP、工程款结算、“新基建”等方面，这些原创文章针对“基建”项目投资并购、开发建设、运营维护过程中的法律风险和痛点、难点问题进行法律解析，对投资人及项目参与方具有较强的指导意义。如有 “基建”法律事务方面的问题，欢迎来电垂询，垂询电话：(010)66212036。

财政部办公厅于2020年2月21日发布了《财政部办公厅关于印发污水处理 和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》(财办金〔2020〕10号，以下简称“10号文”)，该套合同示范文本是财政部继2014年12月30日发布《PPP项目合同指南(试行)》后，针对PPP项目出台的首个细分行业合同示范文本，对污水处理、垃圾处理行业新建及存量PPP项目有着重要意义，同时对其他领域的PPP项目也有较强的借鉴和参考意义。

本文系笔者对该套合同示范文本中污水处理项目部分法律问题的思考，期望本文有助于推动污水处理领域PPP项目规范运作、加强项目前期准备和合同管理工作。

一、 污水处理项目适用PPP模式的政策演变

财政部2014年9月23日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金[2014]76号)，确定了推广运用政府和社会资本合作模式(简称“PPP模式”)的趋势，且该《通知》中明确污水处理行业所属的基础设施及公共服务领域为适宜采用PPP模式的示范项目范围。

财政部、住房城乡建设部、农业部、环境保护部于2017年7月1日联合发布的《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》(财建[2017]455号)中规定，“政府以货币、实物、权益等各类资产参与，或以公共部门身份通过其他形式介入项目风险分担或利益分配机制，且财政可承受能力论证及物有所值评价通过的各类污水、垃圾处理领域项目，全面实施PPP模式。”确定了污水处理项目全面实施PPP模式。

二、 合同示范文本适用范围及体系

该套合同示范文本主要适用于属于政府公共服务范围的污水处理厂网一体化PPP项目。单体污水处理厂PPP项目、特殊行业的污水PPP项目(如农村分散式污水处理项目、工业园区污水处理项目)以及包含污水处理服务在内的水环境综合整治类PPP项目等亦可参考适用。

本次10号文印发的合同示范文本采用的是《合作协议》+《PPP项目合同》及《运营维护服务协议》+《承继协议》的体系，并配以《合同示范文本使用说明》。其中，《运营维护服务协议》(以下简称“《运维协议》”)作为《PPP项目》合同附件，对PPP项目运营中涉及的质量、技术要求等进行了细化。

三、 各示范文本签署的主体及时间顺序

(1) 中标通知书或成交通知书发出后30日内，政府方或其授权的实施机构(以下简称“政府方”)与中选的社会资本方签署《合作协议》、《PPP项目合同》及《运营维护服务协议》。

(2) 新设项目公司成立后，由项目公司承继社会资本方在《PPP项目合同》及《运营维护服务协议》项下全部权利义务。通常情况下，采购文件会要求社会资本方中标后新设项目公司作为PPP项目的运营主体进行项目具体实施。

综上，政府方与社会资本方为《合作协议》相对方，双方之间权利义务通过《合作协议》约束。PPP项目具体实施时，由新设成立的项目公司负责建设、运营，政府方与项目公司之间权利义务通过《PPP项目合同》及《运维协议》进行约束。

 四、对合同示范文本的法律思考

1、 签订主体

(1)政府方。《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)中规定，“政府方签约主体应为县级及县级以上政府或其授权的机关或事业单位。”故，政府方应为县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位，国有企业或政府融资平台公司不得作为政府方签约主体。

(2)社会资本方。《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)中规定，“不得出现以下行为：本级政府所属的各类融资平台公司、融资平台参股并能对其经营活动构成实质性影响的国有企业作为社会资本参与本级PPP项目。”故，社会资本方不能为本级政府融资平台及其实际控制的国有企业。

2、 合作期限

(1)《财政部关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金[2019]10号)中规定，“属于公共服务领域的公益性项目，合作期限原则上在10年以上。”

(2)《合作协议》与《PPP项目合同》中均约定合作期限自《合作协议》生效之日起算，分为建设期与运营期两个阶段。建设期包括项目公司设立、项目行政审批(如立项、环评、用地)、设计、施工、竣工验收等多阶段，对于不受社会资本方控制的项目行政审批一节，社会资本方应重点关注。在《PPP项目合同》中，缺少因行政审批等非社会资本方原因导致建设迟延的约定，社会资本方需充分考虑各项审批等对建设期可能的影响，尤其是延期的影响，并视情况对因此导致的建设迟延进行相应免责约定。

3、 对社会资本方持有的项目公司股权变更的限制

(1)《合作协议》示范文本4.1款约定，“锁定期是指自项目公司成立之日起，至项目进入运营期   年内，未经甲方书面同意，乙方持有的项目公司股权不得发生转让等变更。”对社会资本方持有的项目公司股权设置了股权锁定期。锁定期的设置意在避免由于股权结构发生变化导致不适格主体作为社会资本方成为项目投资人或实际控制人，进而影响项目的实施。

(2)项目融资过程中，社会资本方或融资方往往会提出以股权质押的方式提供担保，股权质押是否受锁定期限制需予以明确。财政部2014年12月发布的《PPP项目合同指南(试行)》中对锁定期受限的股权变更范围作出了解读，通常包括：直接或间接转让股权，并购、增发等其他方式导致的股权变更，以及股份相关权益的变更等。笔者认为股权质押并未直接改变项目公司股权结构，也未导致项目实际控制人的变更，故不在前述受限股权变更范围内。为免争议，建议在《合作协议》中对锁定期股权变更进行细化约定。

(3)为了确保项目持续、稳定的实施、运营，示范文本对锁定期满后社会资本方转让股权时受让方的条件进行了约定。受让方仍需满足采购文件或项目实施基本条件，且在受让股权的同时，要承继转让方在《合作协议》项下的义务。

4、 项目资金与融资

社会资本方承担项目资金筹措义务，在《合作协议》中主要体现为两个方面：(1)项目资本金，指项目公司注册资本，该部分资金不得为债务性资金;(2)在项目公司融资困难时的补充融资义务，在无法实现项目融资需求时，社会资本方与项目公司共同承担责任。社会资本方应充分考虑自身财务实力与融资能力，提早进行筹划。

融资一事，《PPP项目合同》中约定项目公司除可以通过对其享有所有权的项目设施、项目收益权或其他权益设置抵押、质押的方式进行融资外，还可以在符合条件时通过股权、债权、项目收益证券化等方式进行再融资。但融资与再融资活动，均需经政府方书面同意。

项目资金的筹集关系到项目是否能够正常进行，国家也在2017年就PPP项目融资出台了相关规定。《财政部、中国人民银行、中国证监会关于规范开展政府和社会资本合作项目资产证券化有关事宜的通知》(财金[2017]55号)中规定，“优先支持水务、环境保护、交通运输等市场化程度较高、公共服务需求稳定、现金流可预测性较强的行业开展资产证券化”、“在项目运营阶段，项目公司作为发起人(原始权益人)，可以按照使用者付费、政府付费、可行性缺口补助等不同类型，以能够给项目带来现金流的收益权、合同债权作为基础资产，发行资产证券化产品。”、“除PPP合同对项目公司股东的股权转让质押等权利有限制性约定外，在项目建成运营2年后，项目公司的股东可以以能够带来现金流的股权作为基础资产，发行资产证券货产品，盘活存量股权资产，提高资产流动性。其中，控股股东发行规模不得超过股权带来现金流现值的50%，其他股东发行规模不得超过股权带来现金流现值的70%”，该通知中还提到“优先支持水务、环境保护、交通运输等市场化程度较高，公共服务需求稳定，现金流可预测性较强的行业开展资产证券化。”

5、 项目设施归属问题

《PPP项目合同》第7.6款约定“在合作期限内，项目设施所有权归【*政府方指定的机构;*乙方】所有。”考虑到《PPP项目合同》中项目公司仅能以其享有所有权的项目设施进行融资担保的规定，合作期限内项目设施的所有权归属，对项目公司融资尤为重要。

6、 政府方迟延付款利息的计算标准

《PPP项目合同》第13.2.5款约定计算政府方未按时付款期间资金占用利息时，利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率的一定比例确定。

在此提示，根据最高人民法院于2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法[2019]254号)第三章第(三)节规定，“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率(LPR)，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”中国人民银行公布的同期贷款基准利率已取消，须以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准。

7、 《合作协议》、《PPP项目合同》、《运维协议》终止的关系

《运维协议》第31条约定，“下列任一事件发生时，本协议终止：31.1《PPP项目合同》终止;”第34.2款约定，“如本协议提前终止时，则《PPP项目合同》亦同时终止。”由此可见，《PPP项目合同》与《运维协议》中任一终止，另一合同同时终止。

《合作协议》第10.3款约定，“若《PPP项目合同》提前终止的，除非双方另有约定，则本协议应在《PPP项目合同》签约各方已履行完成提前终止相关责任义务后，方可终止。”《PPP项目合同》终止，《合作协议》合同目的无法实现，故而在处理完毕《PPP项目合同》终止后续事宜后，《合作协议》即可终止。

《合作协议》、《PPP项目合同》、《运维协议》中均未对《合作协议》终止时《PPP项目合同》与《运维协议》是否终止履行做出约定。那么，《合作协议》终止时，在无约定的情况下《PPP项合同》及《运维协议》应继续履行。

8、《PPP项目合同》提前终止后的补偿

PPP项目因合作期限长，受法律或政策变更、政府方违约、项目公司违约等因素影响可能提前终止。一旦《PPP项目合同》提前终止，较已建设或已投入运营的项目设施移交，社会资本方、项目公司作为PPP项目资金提供方更关注其可获得的补偿。《PPP项目合同》示范文本中并未明确约定补偿金的确定方式、支付方式及程序，需由政府方与社会资本方自行约定。

《合同示范文本使用说明》中根据《PPP项目合同》提前终止的不同原因，给出了以下方案供参考。

(1) 因政府方违约、法律变更或政府行为而导致提前终止的。补偿金通常设定为债务价值(如尚未偿还的所有贷款、项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和等)加上一定的权益，也可以包括损失的未来利润(如有);

(2) 因社会资本方或项目公司违约行为而导致提前终止的。补偿金可选 方案包括：①未偿还债务的一部了价值或者指定比例;②折旧资产账面价值;③未来现金流量净现值(扣除整改成本);④在公开市场进行PPP经营权重新采购的收益。

(3) 不可抗力导致项目提前终止的。原则为双方共同分摊风险，补偿金通常以扣除保险理赔金额、不包括预期利润损失为前提，综合考虑未偿还融资方的贷款、项目公司股东在项目终止前投入项目的资金以及欠付承包商的款项予以确定。

9、 争议解决方式

《合作协议》第9条与《PPP项目合同》第26.2款约定了两种争议解决方式供合同当事人选择：(1)提交         仲裁委员会申请仲裁;(2)向        人民法院提起诉讼。

2019年11月27日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释(2019)17号，2020年1月1日起实施)。该规定第一条规定，“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议。”第二十六条规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。”如PPP项目合同从性质上被认定为行政协议，则协议中约定的仲裁条款将被认定为无效。故，在选择争议解决方式，应审慎选择仲裁。

该合同示范文本总体上明确了合同的基础条款，制定了合同的框架，同时给予充分空间，以便政府方、社会资本方可在法律法规的范畴内制定与项目、自身情况相适应的条款。各方需积极完善合同内容，尽量避免因合同产生争议，维护项目稳定发展。