一、关于必须招标项目的认定问题

本文检索判例所涉工程均为2018年之前招标或开工建设，在认定涉案工程合同有效无效时，当事人会主张或法官会认定涉案工程是否属于必须招标项目（简称必招项目）。对于国有资金投资或国家融资且金额达标准的工程属必招项目没有异议；但对于非国有资金投资融资的工程，各方主张或法官认定差异较大。因此，先对必招项目的认定进行梳理。

（一）《招投标法》关于必须招标项目的规定

《招投标法》第三条规定三类必招项目：“（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”第三条第二款规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”

本文作者认为：《招投标法》第三条必招项目（一）的主语是“大型基础设施、公用事业”，“关系社会公共利益、公众安全的”是定语。认定涉案工程是否为必招项目，首先判定其是否属于大型基础设施、公用事业范围，而不是着眼于是否“关系社会公共利益、公众安全”。因为基础设施、公用事业的概念和定义是清晰明确的，而修饰限定语“关系社会公共利益、公众安全的”非常宽泛模糊，难以作为认定标准。事实上，除了荒郊野岭、人迹罕至处的独栋小屋，城市中绝大多数建（构）筑物如果发生质量安全问题，都可能对该建筑物内人员，或毗邻、或路过的不特定人群造成危险损害，都可以认为是“关系社会公共利益、公众安全”。因此，若以“关系社会公共利益、公众安全”来认定，则绝大多数工程都属于必招项目，显然这不是立法本意。

（二）原国家计委2000年《建设项目招标规定》存在的问题

原国家计委2000年发布的《建设项目招标规定》第二条规定：关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括能源项目、交通运输项目、邮电通讯项目、水利项目、城市设施项目、生态环境保护项目、其他基础设施项目。第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

《建设项目招标规定》第二、三条系对《招投标法》第三条中第（一）类必招项目范围的明确；第七条规定了即使属于“关系公共利益、公众安全”范围内的项目，必须进行招标还应达到的金额标准。因此，涉案项目的正确认定顺序应是：首先应判定是否属于“大型基础设施、公用事业”范围；如属于该范围，则再根据投资金额（项目规模）判定该公用事业项目是否达到必招项目金额标准。问题在于，《建设项目招标规定》第三条第（五）项将“商品住宅，包括经济适用房”纳入公用事业范围是否合法、合理？

《现代汉语词典》里“公用事业”的定义是：“城市和乡镇中供居民使用的通信、电力、自来水、天然气和煤气、公共交通等企业的统称。”中国大百科全书（见注释①）对城市公用事业定义为：“具有各企业、事业单位和居民共享的基本特征的服务于城市生产、流通和居民生活的各项事业的总称。通称城市基础设施或市政服务事业。包括：①环境卫生、安全事业。如垃圾清除、污水处理、防洪、消防等。②交通运输事业。主要是公共旅客运输，如地下铁道、电车、公共汽车、出租汽车、停车场、索道、道路桥梁等。③自来水、电力、煤气、热力的生产、分配和供应。④其他公共日常服务。如文化体育场所、娱乐场所、公园、房屋修缮、邮政通讯、火葬场、墓地等。城市公用事业是城市生产经营、居民日常生活所不可缺少的事业，是城市生存与发展的基础和基本条件……公用事业同一般生产企业有所不同，表现在：①以提供劳务为主，很少或几乎不生产有形产品；②服务面广，几乎对全市所有团体、组织和居民提供服务；③投资大、回收期长，有的还向用户（或居民）提供无偿服务；④能给整个城市及用户带来经济效益、社会效益和环境效益……在中国，大部分城市公用事业由国家或城市财政投资兴办。经营管理方式则根据公用事业的性质和城市的具体情况而不同。”大百科全书对城市基础设施的定义为“见城市公用事业”，即二者定义相同。

国家发改委、财政部等六部委2015年制定、施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第二条规定“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”因此，无论是《现代汉语词典》、大百科全书，还是按发改委自身其他规定，“商品住宅，包括经济适用房”都不属于公用事业范围。

从立法背景来考察，也可以得出同样结论。2000年左右，我国处在计划经济向市场经济转变阶段，为加入WTO而积极制定新法、修订旧法。这一时期出台的《招投标法》《反不正当竞争法》等法律，就是为符合《世界贸易组织中国加入工作组报告书》（简称《入世工作组报告书》）第65条“鼓励公平竞争”“反不正当竞争”等承诺。以财政性资金为主的公用事业，通过公开招标让市场主体平等参与服务供应的选择符合报告书第337、339条承诺。《入世工作组报告书》第41条明确承诺“中国政府鼓励民营经济的发展与成长，正在加快开放民间投资领域。随着中国市场经济的建立，各类企业使用自由资本和通过企业信誉融资进行的建设项目将全部由企业自主决策、自担风险。”因此，市场主体以非财政资金投资非公用事业范围的商品住宅、写字楼、商场等工程，自主经营、自主决策选择承包人方式符合《入世工作组报告书》承诺。甚至国有投资/开发企业亦可如此（见《入世工作组报告书》第45条、第46条承诺）。

《建设项目招标规定》实施恰逢我国房地产行业高速发展的二十年，将“商品住宅，包括经济适用住房”列入，加之强调“关系社会公共利益、公众安全”似乎道义上更具合理性，更容易令人无法反驳，这使得“公用事业”本来清晰的定义和范围变得模糊，当事人及法官对涉案工程是否属于必招项目容易缺少严格查究认定。判例中诉讼当事人或法官以“关系社会公共利益、公众安全”主张或认定涉案工程为必招项目，鲜有不在此范围内。

本文作者认为：政府部门为避免公共利益、公众安全受损，对承包人的资质能力标准作出规定，以防范工程出现安全质量问题是应该的。但《建设项目招标规定》将“商品住宅，包括经济适用房”列入公用事业范围不仅是“画蛇添足”，实质是下位法自行对上位法《招投标法》第三条错误的扩大解释。对非财政资金项目的投资主体选择承包方形式进行限定，这与市场要求及入世承诺企业自主经营决策也相悖。

（三）国家发改委2018年两新规定的调整

2018年，国家发改委的《必须招标项目规定》和《必须招标基础和公用项目规定》限缩了必须招标项目范围，取消商品住宅等。国家发改委法规司解释：两规定“进一步扩大市场主体特别是民营企业自主权”“必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建等5大类，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制”（见注释②）。这不仅是“放管服”改革需要，也是对《建设项目招标规定》第三条错误的修正，与上位《招投标法》保持一致。2020年，发改委办公厅就做好2018年两个必招项目规定发文（发改办法规〔2020〕770号）；2021年，发改委、住建部等11部委又发布《关于建立健全招标投标领域优化营商环境长效机制的通知》（发改法规〔2021〕240号），必招项目范围得进一步廓清。

本文注释：

①https://h.bkzx.cn/

②https://www.ndrc.gov.cn/fzggw/jgsj/fgs/sjdt/201806/t20180612_1107137.html?code=&state=123