乾坤研究丨“基建”法律事务专题研究系列(三）

专题序言

为应对新冠肺炎疫情对经济的冲击，全国加大了基础设施建设力度。在此背景下，本公众号将陆续推出“基建”法律事务专题研究系列文章，内容涉及建设工程施工合同、污水处理、政府专项债券、工程总承包、PPP、工程款结算、“新基建”等方面，这些原创文章针对“基建”项目投资并购、开发建设、运营维护过程中的法律风险和痛点、难点问题进行法律解析，对投资人及项目参与方具有较强的指导意义。如有 “基建”法律事务方面的问题，欢迎来电垂询，垂询电话：(010)66212036。

 2020年3月1日，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称《管理办法》)施行，该办法对以往工程总承包法规及规范性文件作出重大的修改，对今后房建及市政工程领域工程总承包项目产生重大影响，据此笔者对《管理办法》相关法条进行重点解读。

《管理办法》第三条对工程总承包概念进行描述：“本办法所称工程总承包，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”实践中工程总承包模式包括“设计-采购-施工(EPC)”、“设计—施工总承包(D-B)”、“设计—采购总承包(E-P)”、“采购—施工总承包(P-C)”等方式，《管理办法》规定工程总承包仅为EPC模式及D-B模式。

一、增加发展改革部门监督管理权限

 此前工程项目实施过程中，住房和城乡建设部门为主要监督管理机构，对工程招投标、施工过程、工程质量及工程安全等方面对施工单位及建设单位进行监督管理。《管理办法》第五条增加发展改革部门的管理权限，具体内容为“国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包(以下简称工程总承包)活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。”新增发展改革部门监督管理权限，从固定资产投资建设角度对工程立项、核准等方面进行监督管理。    

《管理办法》第七条及第十六条根据投资主体的不同将工程项目区分为政府投资项目及企业投资项目，发改部门对工程总承包项目的管理也主要是从政府投资和企业投资两方面进行管理。对于企业投资，发改部门主要依据《企业投资项目核准和备案管理条例》、《企业投资项目事中事后监管办法》等相关法规、规章进行审批及管理。对于政府投资，发改部门主要依据《政府投资条例》、《预算法》等相关法规、规章进行审批及管理。

二、不再强制适用工程总承包模式

《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)规定“(三)优先采用工程总承包模式。建设单位在选择建设项目组织实施方式时，应当本着质量可靠、效率优先的原则，优先采用工程总承包模式。政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式。”《管理办法》第六条明确了“建设单位应当根据项目情况和自身管理能力等，合理选择工程建设组织实施方式。建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”，即建设单位可结合自身项目情况选择承包模式，不再强制某些情况必须适用工程总承包方式，更加注重建设单位的自主选择性。

三、明确建设单位选择工程总承包单位方式

《管理办法》出台前，部分学者认为工程总承包项目发包时无具体施工图纸，工程范围、工程性能等方面具有不确定性，工程总承包单位需与建设单位进行多次、细节性的商议，进而确保建成项目符合建设单位要求，为工程总承包单位准确报价提供基础。然而上述沟通谈判的过程涉嫌招标投标法中“实质性谈判”，招投标行为也可能按废标处理，因此通过招标的方式选择工程总承包单位具有不合理及矛盾之处。《管理办法》的出台，明确了工程总承包项目选择承包单位的方式，即第八条“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。”关于需招标的范围，第八条第二款予以明确，即“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”第二款中依法必须进行招标的项目范围依照《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》等部门规章确定，在此不再赘述。

为保证公平竞争环境，预防腐败问题，对于必须招标的工程项目，《管理办法》沿用相关规定，未突破工程招标范围，但基于工程总承包模式特点，建设单位需在招标文件中详细介绍项目内容及特点，便于投标单位了解建设单位需求。若建设单位对建设项目描述不明确，将影响投标单位报价以及后续合同履行问题，此情况下建议投标单位通过要求建设单位澄清相关问题的形式，更多的了解项目信息，此时投标单位必然面临需耗费较长时间组织投标文件问题，因此为保证投标单位准确了解项目情况的要求，《管理办法》第十三条规定，“建设单位应当依法确定投标人编制工程总承包项目投标文件所需要的合理时间。”

四、工程总承包单位双资质要求

《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)第二条第七款要求工程总承包单位具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，即单一资质即可，同时第二条第九款规定，总承包人可以根据合同约定或者经建设单位同意后，将不具备资质的服务范围分包给其他具备相应资质企业，例如仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。而《管理办法》直接修改了工程总承包单位单一资质要求，《管理办法》第十条规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”     双资质前提下允许联合体形式，是结合我国工程总承包模式发展状况决定的，目前我国工程总承包模式处于发展阶段，具备双资质主体数量较少，若仅规定工程总承包单位必须具有双资质，则会造成工程总承包市场的寡头话，少数企业占据大量市场资源，不利于工程总承包模式的发展。在双资质的基础上允许联合体参与竞争，一定程度的减少了上述困境，给与不具备双主体资质企业一定的过渡期，也增加了市场主体的竞争性。同时《管理办法》第十二条鼓励设计单位申请取得施工资质，鼓励施工单位申请取得工程设计资质，从该条款可以看出联合体组成的工程总承包形式必将不能成为主导，一方面是因为联合体固有的弊端，例如设计、施工仍由两家主体完成，配合度以及责任承担方面仍面临各自维护自身利益的问题，易产生两主体之间的矛盾及责任推委问题，不能真正发挥工程总承包的优势;另一方面是双资质工程总承包企业并非不可实现，只是现阶段双资质企业数量较少问题。据此，《管理办法》条款中鼓励企业资质互认，从制度角度上为企业资质互认提供依据，为今后工程总承包商双资质问题指明方向。     关于工程总承包责任分担问题，《管理办法》第二十二条至二十七条进行规定，工程总承包企业应当对其承包范围内的工程质量、工程安全、合同约定工期以及工程保修问题负总则，工程总承包的分包企业仅对其承包范围的工程质量、工程安全及工程保修问题负责。

五、明确前期配合单位回避制度

 工程实施前，建设单位委托市场主体办理工程前期手续或选聘工程管理服务单位，然而前期配合单位能否做为工程总承包企业参与投标，《管理办法》的第十一条予以明确，具体条款内容为“工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。”     该条款将前期配合单位分为两类，第一类为有直接利益冲突单位，例如代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位，以上配合单位在工程招投标及施工过程中的作用为协助建设单位公平公正选聘工程总承包企业、协助建设单位控制造价、监督工程总承包企业依合同施工，若上述企业能够作为工程总承包企业，则会产生监督机构与实施机构的混同，不能真正实现监督管理作用，据此以上具有直接利益冲突企业不能作为工程总承包企业。另一类为有间接利益冲突单位，例如政府投资项目中的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，以上单位在工程前期为建设单位提供相关服务且该服务不属于监督管理类服务，若禁止以上单位参与工程总承包投标，基于利益最大化的原则，综合实力较强的单位倾向参与工程总承包的投标程序，而放弃参与前期工作，可能造成前期服务市场竞争不充分，且技术水平相对较低的局面。据此，《管理办法》允许以上有间接利益冲突单位作为工程总承包单位，但因其前期服务使得间接利益冲突单位相比其他单位具有了解更多项目信息优势，为实现公平公正原则，《管理办法》设置了间接利益冲突单位作为工程总承包单位的限制条件，即“政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件”，此情况下，间接利益冲突单位服务成果为公众可查可知事项，有资格、有经验的公众投标人依据被公开的前期工作成果均能编制技术方案并作出合理报价，一定程度上创造了公平公正的市场竞争环境，同时使得投标人投标报价更为准确。值得注意的是，《管理办法》第十一条中对于间接利益冲突单位的回避问题，仅限于政府投资，非政府投资项目，对于间接利益冲突单位回避问题，《管理办法》未规定，基于“法无禁止即可为”的民事法学观点，非政府投资项目间接利益冲突单位不受该条款限制。

六、明确工程总承包风险范围

《管理办法》第十六条第一款明确“企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。”该条款表明政府主管部门鼓励工程总承包合同采用总价合同形式，要求工程总承包企业在总价合同内根据施工现场情况优化设计内容，控制建设成本，充分发挥工程总承包优势。然而合同履行过程中存在诸多不定因素，例如建材成本异常上涨、政策法规变化导致合同履行障碍以及工程总承包企业不了解项目具体情况等，那么总价合同是否为固定包死价合同，是否存在总价之外的价款调整因素，风险因素如何承担，《管理办法》第十五条予以明确，“建设单位承担的风险主要包括：(一)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分;(二)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(三)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(四)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(五)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。”同时该条款明确“具体风险分担内容由双方在合同中约定”。《管理办法》虽明确由建设单位承担上述五种风险，但是从《管理办法》的效力等级来看，其仅为部门规章，同时风险分担内容在合同中约定，笔者认为关于风险承担条款属于规范行业行为条款，是主管部门从公平公正的角度来规范行业行为。违反该条款并不能导致原合同条款的无效，因此工程总承包单位签署总承包合同时，需依据《管理办法》第十五条内容在合同中明确风险分担问题，避免陷入固定总价合同价款不可调整合同价款的被动情况。

结语

工程总承包模式是国际上广泛采用的成熟的建设工程模式，其本身具有减少管理层级、化解项目风险、统一权利责任、提升推进效率、降低工程造价、缩短建设工期、保证工程质量等优点。但在我国的工程总承包模式处于发展阶段，存在立法滞后、各地矛盾、权责不明、监管不足等弊端，《管理办法》在总结我国工程总承包实践中的经验和教训的基础上适时出台，聚焦痛点难点问题，致力于体制机制创新。《管理办法》的出台将有力推动我国工程总承包的法治化和专业化，对助力工程总承包优化升级、促进建筑业持续健康发展将产生深远影响。