（一）最高院对涉案工程是否为必招项目的认定

本文检索最高院54个判例涉及的48个工程，均为2018年之前招标或施工项目（见注释③）。本文作者在分析最高院裁判文书时，除查阅部分案件的一、二审文书外，并通过房地产类专业网站对部分文书涉案工程情况进行查询。根据裁判文件和查询情况，对涉案工程认定情况分类如下表1。

表1：最高院裁决文书对涉案项目是否为必招项目的认定

为便于分类分析，表1的“非住宅项目”不仅将判例中公路、工厂类包括在内，也将商业、办公、产业园等兼有部分住宅的项目计入。最高院未直接认定是否必招项目，但认为适用了《招投标法》就应按招标项目，以及对一、二审中认定为必招项目未予置评的，计入表1“其他”。

（二）最高院认定是否为必招项目的分析

1.认定(商品)住宅项目为必招项目

（2021）最高法民申1116号、（2021）最高法民终623号、（2020）最高法民终482号、（2019）最高法民终4号、（2019）最高法民再295号等案，最高院在裁判中未做阐述而直接认定涉案住宅小区项目“属于必须招标项目”。（2019）最高法民申6075号和（2017）最高法民终730号案，最高院仅简述商品住宅关系到公共利益、公共安全，符合《招投标法》第三条规定，涉案住宅工程为必招项目。

（2020）最高法民终59号和（2019）最高法民终275号案，最高院虽未直接认定涉案工程是否为必招项目，但认为一审判决关于住宅小区为必招项目、因招标违法而合同无效的认定正确。（2019）最高法民终354号案，发包人煤田灭火局主张案涉单位职工集资建房不属于必招项目，一审新疆高院和二审最高院虽未直接认定是否为必招项目，但裁判中均引述《招投标法》第五十五条和《建工司法解释》第一条规定可见，法院认定该案中单位集资住宅为必招项目。

（2020）最高法民申175号案，四川省高院二审根据2018年发改委两规定，认定2011年签订施工合同的三河科达嘉园商品住宅小区不属于必招项目；但最高院再审认为：尽管按2018年规定涉案工程不属于必招项目这种“变化体现了国家对于建设工程项目招标范围的确定趋于更加严谨、科学、合理。”但涉案工程依据2000年规定应属于必招项目。

2.认定(商品)住宅项目为非必招项目

（2020）最高法民终365号案，最高院认为：2012年签订承包合同的沈阳华府新天地项目A、B组团商品住宅，虽依据《建设项目招标规定》为必招项目，但2018年发改委两规定已不再将商品住宅列为必招项目范围，故认定为非必招项目。（2020）最高法民申5439号案，广东省高院二审认定2012年签订合同的涉案商品住宅工程，依据2018年发改委规定为非必招项目，最高院再审认为广东省高院认定并无不当。最高院这两个裁判与（2020）最高法民申175号认定正好相反。

（2018）最高法民终475号案，最高院再审认定：2014年签订施工合同的河口公园首府工程（小高层住宅、别墅）虽属商品房，但《必须招标项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。虽然《必须招标项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。涉案项目不属于必招项目。

（2019）最高法民终314号案，最高院认定2012年的“皇家花园一期工程（住宅）”系非国有资金建设项目，不属于《招投标法》第三条规定的必招项目。

3.认定非住宅项目为必招项目

最高院在（2020）最高法民终496号、（2020）最高法民终483号和（2014）民一终字第61号案，分别认定涉案的庆阳CBD商务中心二期工程（商业酒店住宅）、“陈杨新界”（住宅商业）、安阳中央商务区项目为必招项目。（2020）最高法民终774号，当事人主张涉案尚锦华城（商业、住宅及配套建筑）资金非国有，最高院依据《建设项目招标规定》认定为必招项目。

（2018）最高法民终696号案，承包人主张涉案阜阳市中南红星美凯龙全球家居生活广场（可隆大厦，商业办公住宅）非国有资金，为非必招项目，但最高院认为：根据《招投标法》第三条以及《建设项目招标规定》第七条必招项目的金额标准，涉案项目投资金额超过3000万元，属于必招项目；且《必须招标项目规定》未明确以自有资金进行大型基础设施建设的工程项目需要招投标，亦规定“关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准”；案涉工程早于发改委2018年规定，目前是否属于无需招标项目尚无明确规定，案涉工程不属必招项目主张不能成立。

（2019）最高法民终523号、（2019）最高法民终442号、（2018）最高法民申105号、（2018）最高法民申5322号、（2017）最高法民终766号，最高院认定案涉的“巨川新世界/巨川金宝汇”商业综合体、华中电动车CBD项目（厂房、专用市场和两栋商住楼）、新和县金鹰商贸物流中心工程、绿洲康城一期（宾馆公寓式酒店及商业配套）、德化县金龙中心城住宅商服及安置房项目等，属于关系社会公共利益、公众安全的必招项目。

（2019）最高法民终1925号案，最高院认定：自筹资金的芜湖新翔科技孵化器建设项目（住宅10%、科教孵化器30%及商业）关系公共利益和公众安全的基础设施，且合同金额都在200万元以上，根据《招投标法》第三条和《建设项目招标规定》第七条应为必招项目；且施工合同签订时间早于2018年国家发改委两规定，依据行为时相关规定认定涉案工程属于必招项目并无不当；即使非必招项目，双方选择了通过招投标确定，就应受程序约束。

4.认定非住宅项目为非必招项目

（2021）最高法民申5258号，最高院认定涉案湘商·鑫贸大楼（商住楼）工程依据2018年发改委规定虽为非必招项目，但双方当事人既然选择以招投标方式确定施工人，就应当平等适用规制招投标行为的法律规定，即应受《招投标法》的约束。（2021）最高法民申3933号案，最高院再审时认定涉案的唐街C地块商住楼C3、C4、C5项目“并非必须招投标的工程项目”。（2007）民一终字第107号案，最高院再审认为阿克苏市东环商贸批发楼工程不属于必招项目。（2021）最高法民终717号案，上海市高院一审认为涉案的商业和办公用房项目为非必招项目，最高院在二审时未直接认定，但对一审认定予以确认。

（2020）最高法民终383号案，内蒙古高院一审和最高院二审均认定，中宇广场工程Ⅰ、Ⅱ标段（写字楼、商务会馆）工程不属于《建设项目招标规定》第二、三条规定范围内，且非使用国有资金，不是必招项目。

5.其他判例

(2019)最高法民申4527号案，最高院未认定涉案的柳树阳光城（住宅楼）是否为必招项目，但认为根据《招投标法》第二条，我国领域内的招投标活动均应符合《招标投标法》规定。（2019）最高法民终1356号，贵州高院一审认为赤天化工并非国有企事业单位、工程资金为自筹，桐梓煤化工基地一期工程不属于2018年发改委两规定中的5类必招项目；最高院二审认为：原审判决认定案涉项目为非必须招标项目，当事人均无异议；《招标投标法》第四十六条第一款规定是贯彻合同法关于合同订立一般规定的特别规定，无论必须招标项目或非必须招标项目均应一体适用，以维护招投标订约程序的严肃性、有效性及招投标市场的信用和秩序。

（三）本文作者观点

在前述章节已分析，国家发改委2000年《建设项目招标规定》将商品住宅错误的纳入必招项目范围。因此，对于法官适用2018年的发改委的规定，认定2018年以前招标或开工的涉案商品住宅和非财政资金投资项目认定为不属于必招项目的裁判，本文作者认为这种裁判更有利于最大限度尊重当事人的真实意思，判决更尊重事实和立法精神。

三、标前协议、施工（中标）合同、标后补充协议签订情况

检索的最高院54个判例涉及48个工程，各涉案工程的发包人和承包人签订标前协议、施工（中标）合同、标后补充协议情况如下表2。

表2：判例所涉48个工程签订标前协议、施工合同、标后补充协议情况

从裁判文书中可知：有的“明招暗定”工程项目，发包人在招标前与承包人商谈并签订标前协议可能不只一份。如（2020）最高法民终59号、（2019）最高法民终1134号、（2019）最高法民终205号、（2019）最高法民申6075号等案件中，标前协议就两份甚至更多。在（2018）最高法民申4627号、（2020）最高法民申1909号、（2019）最高法民申5385号、（2018）最高法民终858号等案，中标后的施工过程中，发、承包人签订多份标后补充协议。

表2中的4个无标前协议的判例情况分别是：（2018）最高法民申4627号案，发包人与承包人虽未签订标前协议，但证据表明承包人实际已于招标前进场施工，则法院亦认定双方违反《招投标法》规定；（2019）最高法民终1356号案，施工单位在招标过程中对其报价进行澄清，且报价与合同价不一致，法院不认为双方“就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（2019）最高法民终354号案，法院认定“煤田灭火局通过对南通四建公司《关于工程招标有关问题的请示函》的回复”是“双方当事人对投标价格、投标方案进行实质性谈判，以实现双方缔约目的。”（2015）民一终字第404号案，施工单位主张与建设单位签订《进场协议》为标前协议，法院认定该协议为施工合同。

表2中的1个无施工（中标）合同判例是（2007）民一终字第107号案，天通公司与新疆六建于2002年4月30日就阿克苏市东环商贸批发楼工程签订标前协议，天通公司2002年6月组织招标且新疆六建中标，但双方未签订施工（中标）合同，在施工过程中双方签订补充协议。在（2020）最高法民终365号案中出现两份施工合同，系因发包人华锐公司先自行组织招标并与承包人宝冶公司签订施工合同，在宝治公司已进场施工情况下，因发包人未在当地建设行政主管部门进行招标备案，又重新组织招标，双方又签订施工合同并备案。

本文注释：

③检索案例中，（2019）最高法民终1925号和（2020）最高法民申4926号，（2019）最高法民终523号和（2020）最高法民申1127号，（2019）最高法民终347号和（2020）最高法民申348号，（2017）最高法民终766号和（2018）最高法民申4627号，最高院二审和再审的4个案件；（2020）最高法民终28号与（2017）最高法民终766号系同一建设工程项目不同诉讼；（2018）最高法民终858号和（2018）最高法民终857号系同一建设工程项目不同诉讼