在判例所涉及48个工程中，最高院认定发、承包人“明招暗定”，先后签署标前协议、施工（中标）合同、标后补充协议等系列合同文件的效力统计如下表3。

表3：判例中最高院认定标前协议、施工合同、标后补充协议效力情况

表2中统计的涉案工程44个有标前协议，28个有标后补充协议，但在表3中，最高院对标前协议、标后补充协议效力认定统计分别是45个和30个。这是因为（2018）最高法民终325号案中的两份标前协议，最高院认定一份有效一份无效；（2014）民一终字第61号和（2018）最高法民终858号两案中，最高院根据多份标后补充协议内容分别认定有效或无效。

（一）标前协议、施工（中标）合同认定无效情况

从判例可知，最高院法官在认定涉案工程为必招项目后，一般根据《招投标法》第五十五条规定“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的……中标无效”，或第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，进一步认定发、承包人在标前进行实质性谈判、签订标前协议，或招标前实际进场施工，后续招标程序及结果流于形式，因违反《招投标法》规定而中标无效；再根据《建工司法解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，认定施工（中标）合同无效。

在认定施工（中标）合同无效同时，部分判例同时直接认定标前协议、标后补充协议也无效，如（2021）最高法民终623号，（2020）最高法民申1127号，（2019）最高法民终442号；部分判例认定标前协议无效，但对标后补充协议根据其内容另行认定效力、或未认定，如（2021）最高法民申5258号，（2020）最高法民终483号、（2020）最高法民终482号、（2020）最高法民终59号、（2020）最高法民申1909号、（2019）最高法民申6075号。

（二）标前协议、施工（中标）合同认定有效情况

在（2020）最高法民申4283号案件中，最高院再审认为发包人中能众和公司在一、二审中隐瞒了其在发中标通知书前与承包人国电芳城公司就案涉工程施工进行实质性磋商的事实，而在再审中提出确认合同无效违背了“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，驳回其再审申请。

（2019）最高法民终314号案，最高院认为非国有资金投资建设的涉案住宅工程为非必招项目，《招投标法》第五十五条针对的是必招项目；发、承包人虽在签订施工合同（2012年9月27日）之前协商并签订《框架协议》，但无证据证明双方的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全，故认定《框架协议》和施工合同有效。

（2020）最高法民终383号案中，最高院认为非国有资金投资的涉案工程（包括写字楼、商务会馆）为非必招项目，发包人中服公司与承包人通州建总公司在签订施工合同（2012年6月）前，先签订涉案项目的《工程造价编制业务协议书》并非是施工合同；发包人未提交证据证明本案存在串通投标行为，不足以认定案涉招标投标行为违反《招标投标法》的规定，施工合同有效。

（2020）最高法民申348号案件中，最高院认为按《招投标法》第五十五条规定，招投标人在中标前进行实质性内容谈判并非一概认定中标无效，只有实质性内容谈判的行为影响中标结果时才能认定中标无效，由此签订的合同无效；本案招标人并未提供充分证据证明其与承包人在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果，且双方在招标前谈判并签订框架协议的金额，与履行招标手续签订施工合同的金额明显不同；不支持施工合同无效主张。

对于（2020）最高法民终383号和（2020）最高法民申348号两判例中最高院认定施工合同有效的论述，本文作者持否定态度。在（2020）最高法民终383号案中，投标人在招标前接受发包人委托进行涉案工程的造价编制，虽然形式上不是工程施工的标前协议，但实质上是串标作用；这如同一个成绩平平的学生考前应老师安排参加考题编写工作，并在该次考试取得第一名，学校和老师面对大家质疑却主张该学生虽参加考题编写，但不足以证明这违反公平考试规则，不足以证明该学生的第一名成绩与参加考题编写工作有关。在（2020）最高法民申348号案中，招、投标人在招标前谈判并签订框架协议，投标人事实上也中标，本文作者认为这种情况下，法院不应认定没有证据证明当事人标前谈判签约行为影响了中标结果，相反，法院应要求除非当事人证明标前谈判签订框架协议行为没有影响中标结果，否则认定该行为影响中标结果。

（三）标后补充协议效力的认定情况

除了部分判例直接认定施工合同无效、标后补充协议亦无效外，最高院法官会根据涉案工程标后补充协议约定的内容而认定其效力。标后补充协议如主要约定项目融资垫资、进度款支付、工程结算等内容时，法院认为这些约定具有法律效力上的独立性和约束力，与无效的施工合同不是主从合同关系，这些约定是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，认定有效。如（2021）最高法民申3933号、（2020）最高法民申4926号，（2019）最高法民终275号等判例。

本文作者还特别注意到，在（2018）最高法民申4627号[二审为（2017）最高法民终766号]判例中，最高院法官认定德化金龙公司与中扶建设公司就德化金龙·中心城工程的纠纷中，“因案涉工程未依法进行招标投标程序，双方当事人就案涉工程签订的多份建设工程施工合同及补充协议均为无效。”但当事人就该工程另案诉讼的（2020）最高法民终28号裁判中，最高院法官又认定德化金龙公司与中扶建设公司签订的“《协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。”对同一工程中的标后补充协议效力，最高院在不同诉讼案中认定相反，这种矛盾的裁判令人困惑，甚至认为不应该。

五、合同/协议无效后结算依据的认定

无论施工（中标）合同认定无效，还是标前协议或标后补充协议被认定无效后，对于结算争议应依据哪一份合同或协议裁判，最高院判例认定情况如下表4。

表4.判例中最高院关于结算依据的认定

上表4中作为结算依据的统计，包括裁判书中法官明确认定该协议或合同作为结算依据，也包括法官虽未明确认定，但在裁判书中引用某协议或合同条款来阐述处理结算争议。

施工合同或协议被认定无效后，针对双方的结算争议，最高院法官一般根据《建工司法解释（二）》第十一条的规定，认定双方实际履行的是哪一份协议或合同，哪一份协议或合同是双方真实意思表示，进而依据该协议或合同中结算条款来判定争议。对于当事人一方主张按《建工司法解释（二）》第十条，以中标合同或备案合同作为结算依据，法院认为该条适用的前提是中标有效，施工合同有效。

从表4统计可见，施工合同无效，标前协议被认定为是双方真实意思表示，是实际履行的合同，作为结算依据居多，其次是标后补充协议。

六、当事人主张协议/合同无效情况

针对判例中当事人哪一方在诉讼中更容易主张合同有效或无效，统计分析情况如下表5。

表5：判例中当事主张合同/协议有效无效情况

上表5包括当事人在诉讼中主动主张合同效力情况，也包括当事人对法院一审（或二审）认定合同效力后不服，在上诉或再审中的主张。上表中发、承包人主张的合计数不同，且多于48个涉案工程，原因在于（2015）民一终字第404号案中，发包人主张《进场协议》无效而《退场协议》有效，承包人主张相反；在（2021）最高法民申1116号，发包人主张合同均无效，而承包人主张标前协议有效，施工合同无效。

从表5可见，针对招标程序违法而签订的合同及协议，在诉讼中发包人主张合同无效的比例较高，而承包人相反。

七、合同无效的过错责任认定

最高院对于因明招暗定，中标无效、合同无效的过错责任认定，54份裁判书中只有6份涉及。在（2020）最高法民申4283号、（2019）最高法民终205号、（2018）最高法民申5322号和（2017）最高法民终730号裁判中，最高院认定发包人（建设单位）应对合同无效承担主要责任。法官认为在工程招投标程序中，发包人明显居于主导和支配地位，对于应招未招、明招暗定等行为导致中标无效、施工合同无效应当承担主要过错责任。（2021）最高法民终623号和（2018）最高法民终858号裁判中，最高院认为发、承包人对合同无效承担同等过错责任。

八、总结

（一）关于必招项目的认定问题

正如本文第一部分所述，随着国家发改委2018年“两个规定”的出台，现在对于争议工程是否为必招项目的认定标准已非常明确清晰。简言之，财政性资金项目投资金额达标准，必招是原则，不招是例外（《招标法》第六十六条规定涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等工程）；对于非财政性资金，不招是原则，必招是例外（项目属于能源、交通、电信、水利、轨道等五类大基础设施/公用事业）。

（二）关于“明招暗定”合同效力的认定问题

本文作者认为，因招标程序违法、明招暗定的建设工程施工合同纠纷案，审理中对合同效力认定亦应有所区别。财政性资金投资的建设项目，因其资金来源于全体纳税人，投资额达到标准必须通过公开招标选择承包人，不仅是将交易机会尽可能让市场主体公平参与，也是努力使财政资金的效益最大、成本最优；同时对纳税人负责。此类项目“明招暗定”行为不仅让市场主体丧失公平的交易机会，破坏了交易秩序，也损坏政府（投资行为）的公信力，而且有的“明招暗定”过程或还涉嫌其他违法行为。所以，财政性资金建设项目招标程序出现“明招暗定”，法院对合同效力、过错责任应严格判定，对这种行为的否定评价有助于维护立法本意和市场秩序。

使用非财政资金建设项目的社会投资主体（特别是民营企业），在现有商业环境和习惯下，选择合作方首先考虑的是了解、熟悉、信任，其次是合理的交易价格。将自筹自融资金上亿元、建设周期3～5年甚至更长的项目，贸然选择不了解的承包人施工是有极大风险的，更何况建设工程招标中同样存在大量的恶意竞标、围标情况（见注释④）。这也是为什么一些大型房地产企业建立自己的合格供应商库（见注释⑤），具体项目从供应商库中招标比选承包人。因此，非必招项目采用何种方式选择承包人由投资主体自主确定，这符合企业自主决策、自主投资、自担风险的市场规则要求。发、承包人事先谈判协商甚至签协议，为了符合2000年《建设项目招标规定》要求而被动履行招标程序“选中”承包人；此外，不排除个别发包人或在个别项目中已“实际暗定”但仍“公开明招”，是意图根据投标情况掌握该项目的市场价格（工程造价），或作为与意向承包人谈判的依据和筹码。但是，投资企业如反复采取这种方式，市场普遍知悉其虚假招标只是为了“询价”，将没有兴趣再与其合作，这对该投资主体的信誉损害更大。因此，对使非财政性资金的非必招项目存在“明招暗定”，审判过程中认定合同无效时应谨慎。

（三）关于最高院判例的引用问题

对于建设工程施工合同纠纷中，涉案工程是否属于必招项目，“明招暗定”的标前协议、施工（中标）合同、标后补充协议效力认定等问题，分析可见最高院的法官们在审判中认定不全相同，甚至差异较大。在强调“同案同判”情况下，最高院有必要尽快发布指导性案例。

本文作者还认为：代理人在诉讼中，引用最高院的某一份或某几份判例，以向法官证明或支持己方主张，作为一种诉讼策略手段没问题。但作为法律人，以最高院一份或几份裁判文书中的观点，认为这是最高院普遍的观点，或认为是正确无误的判决，值得商榷。

本文注释：

④又一起串标案曝光：借用19家建企资质围标串标，涉案工程2000余万元！3人被判刑！(qq.com)

⑤https://mp.weixin.qq.com/s/3d62moQQtUBb7SxmjWsqIQ（万科2020年度合格供应商名录）