乾坤研究丨“基建”法律事务专题研究系列(五)
专题序言
为应对新冠肺炎疫情对经济的冲击，全国加大了基础设施建设力度。在此背景下，本公众号将陆续推出“基建”法律事务专题研究系列文章，内容涉及建设工程施工合同、污水处理、政府专项债券、工程总承包、PPP、工程款结算、“新基建”等方面，这些原创文章针对“基建”项目投资并购、开发建设、运营维护过程中的法律风险和痛点、难点问题进行法律解析，对投资人及项目参与方具有较强的指导意义。如有 “基建”法律事务方面的问题，欢迎来电垂询，垂询电话：(010)66212036。
PPP是英文public-private partnership的缩写，在我国统一采用“政府与社会资本合作”这一译法。PPP模式是在基础设施和公共服务领域政府和社会资本基于合同建立的一种长期合作关系。PPP项目在合作周期内不可预见的因素很多，通过高质量的合同构建各方的权利义务关系，是开展PPP项目的重要基础。
PPP行业自2014年起迅猛发展，财政部、发改委作为PPP行业的主管部门，一直十分关注PPP合同。2014年，财政部发布了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)，该文件中一并下发了《PPP项目合同指南(试行)》。发改委在同年发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)中一并下发了《政府和社会资本通用合同指南》。上述两个文件对PPP合同进行了提纲挈领的阐述，对我国PPP项目合同管理发挥着重要的指导作用。2020年2月，在新冠肺炎疫情肆虐的非常时期，财政部出台的《关于印发污水处理和垃圾处理领域 PPP项目合同示范文本的通知》(财办金〔2020〕10号)是针对PPP项目出台的首个细分领域示范文本，该文本针对污水处理和垃圾处理两个特定领域。本文结合上述两个合同指南及本次发布的合同示范文本对PPP合同的重点问题进行了梳理，供相关主体参考。
一、PPP合同体系
PPP项目参与主体需要通过签署一系列的合同，明确其权利义务关系。本次发布的示范合同文本包括：PPP项目合作协议、PPP项目合同(包括污水处理厂网一体化、垃圾处理两个合同)、PPP项目运营维护协议、PPP项目承继协议。设立项目公司前，政府方或项目实施机构(应为县级及县级以上人民政府或其授权的职能部门或事业单位)与中选社会资本签订PPP项目合作协议、PPP项目合同、PPP项目运营维护协议;设立项目公司后，政府方或项目实施机构、中选社会资本及项目公司三方签订项目承继协议，明确项目公司承继中选社会资本在《PPP项目合同》及《运营维护服务协议》中的权利义务。PPP合同体系中还包括融资合同、股东协议、工程承包合同、原料供应合同、产品或服务购买合同、保险合同等协议。PPP项目合同是整个合同体系的核心。
二、项目合作范围及合作期限条款
PPP项目合同中应明确约定项目参与主体开展合作的具体事项，项目合作范围通常包括投融资、设计、建设、运营、维护、移交等事项。PPP项目具有排他性，因此通常设置排他性经营条款，防止在合作期限内出现类似项目。
项目合作期限通常有两种约定方式，一是单时段期限，自双方签署合同之日起至合作期限届满终止;二是将项目分为建设期和运营期，分别计算期限。若发生建设工程延期的情况，第一种方式会减少项目实际运营期限，影响中选社会资本的运营期限及预期收益。对于政府方来说，第一种方式更有利于督促社会资本尽快完成项目建设;而第二种方式更有利于保障社会资本在运营期间的利益，拟定合同时应根据不同项目具体情况选择适当的约定方式。
三、项目融资条款
PPP项目融资一般由社会资本主导，由项目公司进行融资，合同中需要明确约定项目资金的来源、融资计划、项目公司和融资方的权利义务、项目再融资等内容。
项目资产是项目公司进行融资的基础，合同应明确约定合作期限内项目资产及收益的归属，以便于项目公司通过抵质押相关资产及收益的方式进行融资。由于融资对于项目成功运作有着十分重要的地位，通常将约定融资交割作为项目正式实施的前提条件。
四、项目用地条款
项目用地是PPP项目实施的重要基础。项目用地的取得方式主要是政府方提供土地使用权或协助项目公司取得土地使用权。若签署合同的政府方是管辖土地使用权的政府机关，通常由政府方负责取得土地使用权。符合《划拨用地目录》的项目可以通过划拨取得土地使用权，不符合的项目还应该通过有偿方式取得项目用地。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》(2014年修订)第二十九条的规定：“国有土地有偿使用的方式包括：(一)国有土地使用权出让;(二)国有土地租赁;(三)国有土地使用权作价出资或者入股。”取得土地所有权的费用可能会涉及土地出让金、征地补偿、土地恢复平整等费用，双方应对费用承担进行明确约定。
五、项目运营维护条款
PPP项目开始运营的时点不仅关系着政府方能否如期提供公共产品或服务，还影响着项目公司的运营收益。因此，应该明确约定项目开始运营的条件，通常采用的条件有项目建设完工、项目已按约定试运营、项目已完成备案审批和竣工验收手续等。在实践中，项目公司往往会将项目的运营维护事务委托给专业运营商，并与运营商签署《委托运营维护协议》。基于合同的相对性，项目公司仍然应对政府方承担运营维护责任，并不因委托第三方而免除相关责任。合同各方还应明确约定运营维护的环境、安全、产品等技术标准。
六、项目移交条款
项目移交是指项目合同期限届满或提前终止后，项目公司以约定的方式将项目设施及相关权益移交给政府方。移交条款首先应该明确项目的移交范围，通常包括项目设施、土地使用权及收益权、项目设施相关的动产、项目相关文件资料等。移交的项目资产及权利应当不存在权利瑕疵，未设置担保且不侵犯其他第三人权利。移交时，项目设施应该符合双方约定的技术标准。项目合同中还应明确约定项目移交的效力，如自项目移交之日起，除质保义务外，项目公司在合同项下的其他权利义务终止。项目移交后，项目设施的损坏风险由项目公司转移到政府方。
七、不可抗力
PPP项目的周期较长，随着时间的推移，很可能会发生一些难以预料的事件。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。” 本次疫情就属于不可抗力，不可抗力的发生对于PPP合同的履行会造成重大影响。因此，不可抗力条款对于PPP项目合同是必不可少的。
本次合同范本中不可抗力条款共六项。其中第一项在法律规定的基础上进一步列举了可能发生的不可抗力事件。范本中也明确了受到不可抗力影响的一方，应该及时通知对方，并提供不可抗力的证明。范本还对不可抗力造成的损失分担、项目运维和继续履行等事项进行了约定，形成了比较完备的不可抗力条款。
八、争议解决条款
目前对于PPP合同的性质，存在民事协议和行政协议的争论。争议产生的原因主要是在现有立法框架下特许经营和PPP的内涵和外延存在一定的交叉。PPP项目存在以特许经营的方式实施的模式。
根据2015年六部门发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条的规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”及第六章争议解决第五十一条的规定：“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”涉及特许经营的具体行政行为应通过行政复议或者行政诉讼解决相关纠纷。
财政部发布的《PPP项目合同指南(试行)》中将PPP项目合同认定为民事协议。该指南第二章第二十节“适用法律及争议解决”中提出“PPP 项目合同产生的合同争议，应属于平等的民事主体之间的争议，应适用民事诉讼程序，而非行政复议、行政诉讼程序。” 《PPP项目合同指南(试行)》提供了四种争议解决方式：友好协商、专家裁决、诉讼、仲裁。本次发布的合同范本也坚持了这一观点，以诉讼或仲裁作为最终争议解决机制。但根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号)第七条：“当事人书面协议约定选择被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等与争议有实际联系地点的人民法院管辖的，人民法院从其约定，但违反级别管辖和专属管辖的除外。”当事人对于行政诉讼也可以进行约定管辖。在双方约定通过诉讼作为最终争议解决方式时，仍然可能发生行政诉讼或民事诉讼的争议。在PPP行业尚无专门立法厘清相关问题的情况下，建议在合同文本中避免使用“特许经营”相关表述，可以将政府授予特许经营权的文件作为合同附件单列。
完备的PPP合同能够明确项目参与方的权利义务，减少合同履行过程中的争议，为项目的高效平稳推进打下坚实的基础。希望本文对PPP项目的参与主体有所助益，期待PPP模式在疫情防控及复工复产工作中发挥更大的作用，充分发挥政府方和社会资本各自的优势，高效配置资源推进城市建设，助力复工复产后的经济发展。
