在建设工程领域，施工单位借用其他施工单位的资质（俗称挂靠）承揽工程情况较为普遍，在施工合同纠纷发生后，挂靠的实际施工人能否直接向发包人主张工程款。本文通过最高人民法院一个判例进行分析。  

案情简介

1995年2月、1996年1月，A旅游公司与B分公司分别签订A大酒店地下室工程承包合同和地上主体结构工程承包合同（简称《地下室工程承包合同》《主体工程承包合同》），约定由B分公司负责A大酒店地下2层结构和地上46层主体结构工程施工建设。1996年，双方又签订A大酒店主体结构施工的补充协议（简称《主体工程补充协议》），约定B分公司负责A大酒店裙楼地上主体结构施工，并约定与主体工程承包合同不一致的，以该补充协议为准，未尽条款适用主体工程承包合同。B分公司将上述工程（统称停工前工程）均交由黄某施工。1999年2月3日，A大酒店主楼主体结构工程经共同验收，主楼主体结构质量评定为优良。

1999年，涉案工程因A旅游公司资金不足被迫停工，A旅游公司未与B分公司结算及支付，B分公司亦未向黄某支付工程欠款及停窝工损失。工程停工期间，黄某仍然垫资看管工地长达7年。2003年5月13日，黄某以B分公司A大酒店项目经理部的名义向A旅游公司递交《A大酒店工程结算一览表》，列明A公司欠付包括地下室、主体结构和裙楼等工程的工程款和停窝工损失，实际共欠付工程款约1846万元。

2006年，A旅游公司与合作方成立A酒店公司，新公司一并受让该建筑物、土地使用权及A旅游公司债务。2006年6月，A酒店公司与B分公司的总公司B公司签订续建工程总包协议书（简称《续建工程总包协议》），约定由B公司负责A大酒店土建装修、市政管线道和绿化等续建工程（统称续建工程），及A大酒店商业广场工程的施工。2006年10月，续建工程正式开工，B分公司仍将续建工程交黄某继续施工；2008年9月，B分公司将A大酒店商业广场工程亦交由黄某施工。2010年2月，续建工程经竣工验收合格并交付A酒店公司，期间B公司通过股权转让获得A酒店公司19%股权。2011年2月，A大酒店商业广场经竣工验收合格。工程竣工交付后，黄某多次以B分公司的名义要求A酒店公司办理工程结算未果。

2013年1月，黄某以B分公司名义与A酒店公司就续建工程签订《续建工程结算协议》），确认续建工程总造价1.8亿元，A酒店公司同意按该结算支付工程款，并在双方确定应付款数额后2年内付清剩余工程款。2015年9月，黄某以B分公司名义与A酒店公司签订《续建工程欠款确认书》，确认A酒店公司已付续建工程款计99327963.46元，实欠续建工程款80672037.54元。该确认书签订至起诉时，A酒店公司未向B分公司或黄某支付任何款项。

2016年5月30日，黄某以B分公司名义与A旅游公司和A酒店公司签订《停工前工程结算协议》，确认实欠付停工前工程款11843449.62元（不包括利息及违约金）；A旅游公司和A酒店公司同意于2016年12月前分期分批偿还，二者对该停工前工程欠款承担连带清偿责任。至起诉之日，A旅游公司、A酒店公司未向B公司、B分公司或黄某支付任何工程款。

一审黄某诉讼请求：1．B公司、B分公司、A酒店公司共同向黄某支付工程欠款共计92515487.16元，欠款利息14085992.39元；2．A旅游公司对A酒店公司应向黄某支付停工前工程欠款及利息承担连带清偿责任；3．判令四被告承担本案全部诉讼费、保全费和担保费。

一审法院判决：1、B公司和B分公司向黄某支付工程款11843449.62元及其利息；2、A酒店公司在B公司和B分公司欠付工程款范围内向黄某支付工程款11843449.62元及其利息，A旅游公司对A酒店公司欠付的本项工程款承担连带清偿责任；3、A酒店公司向黄某支付工程款80672037.54元及其利息；（四）驳回黄某的其他诉讼请求。

黄某及B公司不服原审判决提起上诉，二审法院审理认为，原一审判决认定事实和适用法律存在错误，依法予以纠正。

二审法院判决：1、维持一审判决第一、二、四项；2、变更一审判决第三项为：B公司和B分公司向黄某支付工程款80672037.54元及利息；3、A酒店公司在欠付B公司和B分公司工程款的范围内承担连带清偿责任。4、驳回B公司的上诉请求。

本案争议焦点

（一）涉案停工前工程和续建工程有关结算协议的效力问题

1.关于《停工前工程结算协议》的效力

法院认为：2016年5月30日签订《停工前工程结算协议》，尽管只有黄某签名而B分公司签章，但《停工前工程结算协议》的生效条件已成就；该协议是A旅游公司、A酒店公司和B分公司三方的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，该协议合法有效。

2.关于《续建工程结算协议》和《续建工程欠款确认书》的效力

A酒店公司与B公司于2006年6月8日签订《续建工程总包协议》，B分公司与黄某挂靠的公司于2006年11月16日签署《续建工程分包合同》约定，B分公司委托挂靠公司组建“A大酒店项目经理部”，并委派黄某担任A大酒店项目法定代理人，代理人行使本合同所约定权限，代理签署的文书、协议，B分公司予以认可。B公司、B分公司均认可黄某垫资施工A大酒店续建工程，为续建工程实际施工人。

B分公司与A酒店公司签订《续建工程结算协议》及《续建工程欠款确认书》，确认续建工程总造价1.8亿元，A酒店公司已付工程款99327963.46元，实欠工程款80672037.54元。该协议与确认书均是双方真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定和公序良俗，故均合法有效，A酒店公司应按约定支付续建工程款。

（二）B公司及B分公司将涉案工程交由黄某实际施工行为的性质

二审法院认为，B或B分公司承揽A大酒店相关建设工程后，即通过分包方式将其承包的全部工程转给由黄某实际控制的企业进行施工。B及B分公司亦认可停工前工程、续建工程和商业广场等涉案工程，均由黄某实际垫资完成施工。因此，B公司及B分公司与黄某之间，已就涉案工程构成事实上的违法转包关系。对于B公司及B分公司将其所承包工程交由黄某实际施工的行为，一审法院判决以停工续建前后为界分别认定为违法分包及挂靠关系，在认定事实和适用法律上均有错误，依法予以纠正。

本文作者观点分析

挂靠施工人是否有权发包人主张支付工程款

如前所述，B公司及B分公司承包涉案工程后，又将工程非法转包给黄某实际施工，相关转包协议依法属于无效合同。B公司及B分公司作为违法转包合同当事人，对于黄某因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承担清偿责任。即便本案存在A酒店公司以房抵顶部分工程款，或其他向黄某直接支付工程款的情形，B公司及B分公司对于欠付工程价款的清偿义务也不由此免除。

在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，简称《建设工程司法解释》）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”（《建设工程司法解释》第二十六条已失效，现行有效的司法解释为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条，法释〔2020〕25号）的规定不适用于挂靠情形:

第一，《建设工程司法解释》二十六条仅规定了转包合同的承包人和违法分包合同的承包人这两类实际施工人的权益保护问题，从文义解释的角度出发，借用资质的实际施工人不属于《建设工程司法解释》二十六条的范畴。因此，借用资质的实际施工人无权依据上诉司法解释直接向发包人主张权利；

第二，从合同相对性的角度而言，合同相对性是基本原则，非有法律法规或者司法解释的明确规定不能任意突破。基于保护农民工的合法权益的特殊考量，上述司法解释作出了特殊情形下（转包、违法分包）的例外规定，上述例外情形是反复价值衡量、利益平衡的结果，因此突破合同相对性应当从严、谨慎适用，而不能滥用；

第三，否定《建设工程司法解释》第二十六条适用于借用资质的实际施工人并不必然损害实际施工人之利益。实际施工人仍可以向出借资质的企业主张权利，从这个意义上看，B公司上诉主张停工前工程系黄某挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄某应向A酒店公司和A旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。

故本文作者认为：挂靠施工人，特别是总承包单位（多层）分包或转包下的挂靠施工人，在与挂靠单位之间发生施工合同纠纷后，因虚假的关系订立合同，签订的合同应为无效合同，但对于实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。但，对于实际施工人挂靠总包单位，在工程发包前与发包人之间有协商，并以挂靠的总包单位与发包人签订施工总包合同，在发生纠纷后，其是否能以（挂靠）实际施工人名义向发包人主张工程款，本文作者将另行撰文讨论。

案例来源

黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

（2018）最高法民终611号