在严格保护知识产权的司法环境背景下，单纯、直接的商标侵权行为的违法成本高，甚至有可能涉及刑事责任。因此，“仿款不仿标”成为了相对“安全”的选择，许多经营者在试图借助他人竞争优势，攀附商誉、“搭便车”时，会更多地考虑模仿产品的包装、装潢，或未被核准注册为商标的产品名称、广告语等元素。关于相似或者近似的判断，在均为同种或同类商品的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，对涉案商品和被诉侵权商品进行整体比对和主要部分的比对，对二者包装、装潢中的颜色和形状、标识及文字的结构布局等各要素组合后的整体结构进行比对，若比对结果为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案商品有特定的联系，则应当认定构成包装、装潢相同或近似。下面通过一则案例来解读何为搭便车或者攀附行为。

案情简介

巴克斯公司系RIO锐澳预调鸡尾酒的生产商。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢，该包装、装潢由瓶盖、瓶体和瓶贴（包含颈贴和正贴）三个要素组成，系2012年4月由设计师福岛一生在RIO鸡尾酒原有包装、装潢的基础上进行优化设计而成。东特公司系BIO碧欧预调鸡尾酒的生产商，该商品使用的包装、装潢在瓶盖颜色、瓶身形状和材质、瓶贴的位置、形状、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面，与RIO鸡尾酒均无明显差异，且在百度贴吧、淘宝、京东等网站上存在大量将BIO鸡尾酒误认为RIO鸡尾酒的发帖和评论，已经造成诸多消费者的混淆误认。巴克斯公司认为东特公司作为同业竞争者，其行为已经构成不正当竞争，故将其诉至法院，要求停止不正当竞争行为，赔偿经济损失300万元及合理支出4200元，并在《经济日报》及东特公司网站发表声明以消除影响。东特公司辩称，BIO鸡尾酒酒瓶的使用时间早于RIO鸡尾酒酒瓶的使用时间，且其装潢由东特公司委托的设计公司于2010年设计，亦早于RIO鸡尾酒开始生产并投放市场的时间，故BIO鸡尾酒的包装、装潢使用在先，不构成侵权。

一审法院认为：首先，东特公司为证明BIO鸡尾酒包装、装潢最初使用时间虽提交了多份书证和证人证言，但其证据的证明效力依法均无法确认。其次，RIO鸡尾酒包装、装潢的最初使用时间为2012年5月，这一事实有广告代理合同、更换包装通知、确认函、样品承认卡、证人证言等完整的证据链予以证明，且设计师福岛一生在其证言中对涉案包装、装潢的设计理念、设计过程及创作细节进行了完整而具体的阐述。而经比对，BIO鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度。在此情形下，如认为二者的包装、装潢均系分别独立设计完成，则与日常生活经验法则明显不符。因此，东特公司关于在先使用的抗辩意见不具有合理性，对此不予采信。关于赔偿数额的确定，主要考虑以下因素：1、东特公司官方网站上的销售网络图标示的销售范围涵盖全国各地，且有证据显示其在扬州、徐州等南方城市均有招聘销售人员的信息，故BIO鸡尾酒在国内的实际销售范围较为广泛，并非仅局限于北方小部分城市；2、BIO鸡尾酒不仅通过实体店铺、超市等渠道进行销售，还通过天猫网、淘宝网、京东网、当当网、1号店、酒仙网、亚马逊网等多个全国性电商销售平台进行销售，且东特公司为产品上线销售制作了专门的网站，可见BIO鸡尾酒的销售渠道多样，受众广泛；3、仅以酒仙网为例，截至2016年6月1日，价格为59元的BIO鸡尾酒6瓶套装在该网站的销售量已达19200组，参照其市场价格及RIO鸡尾酒作为同类商品的毛利率，并考虑其他电商平台及实体店铺的销售量，可以合理推断东特公司因生产和销售涉案商品所获利润已超过巴克斯公司主张的300万元赔偿金额；4、BIO鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢极为相似，已实际上造成了较多消费者的混淆和误认，东特公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意，主观恶意较强。因此，法院认为巴克斯公司主张的300万元赔偿数额较为合理。据此，一审法院判决东特公司停止不正当竞争行为，赔偿巴克斯公司经济损失300万元及合理支出4200元，并在《经济日报》及东特公司网站发表声明以消除影响。

一审判决后，东特公司提出上诉，2017年5月27日北京知识产权法院判决驳回上诉，维持原判。
 

典型意义

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。构成反不正当竞争法保护的“有一定影响的商品装潢”需满足两个条件，一是涉案商品应当为“有一定影响的商品”，二是该“有一定影响的商品”所使用的装潢具有区别商品来源的作用，从而可以作为反不正当竞争法保护的对象。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。如若商品包装上的装潢文字、图案、色彩、形状、容量及其排列组合与其同类商品近似，足以导致相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，构成不正当竞争，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。本案中，经比对，BIO鸡尾酒与RIO鸡尾酒的包装、装潢不仅在整体外观上基本一致，更在多处设计细节上极为相似，其相似度已经达到了难以用巧合来解释的程度，且本案RIO预调鸡尾酒在全国范围内已经长期在各大平台销售，具有一定知名度，其商品装潢具有一定影响，所以东特公司的行为属于不正当竞争。

本案为RIO预调鸡尾酒在全国范围内就其知名商品特有包装、装潢寻求司法保护的首例案件。因原、被告双方对涉案包装、装潢由哪一方首先设计并使用存在争议，法院要求原告方日本籍设计人员及被告方设计人员分别出庭作证并现场演示设计过程，经过比较和权衡原、被告双方的陈述及举证情况，运用高度盖然性规则，准确认定案件事实。在确定赔偿数额方面，本案探索适用证据开示制度，责令被告提交其相关财务账册，并向其释明不予提交可能承担的诉讼风险。在被告未提交相关证据的情形下，法院依据举证妨碍规则，同时综合考虑被告产品的销售时间、销售范围、销售途径、销售量、市场售价、同类产品毛利率、被告的经营规模和主观过错程度等因素，按照法定赔偿额上限300万元判决，体现了法院不断加大知识产权侵权行为惩治力度和提高知识产权侵权成本的决心。

涉及法条

中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

案例来源：（2017）京73民终202号