一、刑事合规兴起缘由
合规制度起源于域外，我国将合规作为制度性要求最早始于证券业和金融业。2001年，中国证券监督管理委员会发布《关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见》；2006年，中国银行业监督管理委员会发布《商业银行合规风险管理指引》。在此之后，企业合规管理陆续在证券、金融、类金融、保险等特定领域作为基本监管制度。
2018年，国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理指引（试行）》，合规管理被纳入央企管理的制度性要求，合规首次引发了法律实务界的关注。由于合规需要在制度、管理、防范、应对、文化等各方面进行系统性的体系建设，需要企业承担较大的成本支出，故在非强制要求的情况下，合规并未引起大多数企业的关注。
2020年3月，最高人民检察院在深圳、上海等六家基层检察院启动合规不起诉的试点探索，在试点地区内，如企业涉及刑事案件，检察机关在对企业作出不起诉决定前或后，可以选择对涉案企业启动合规审查程序，对涉案企业发出检察建议书，要求涉案企业进行合规整改。本次试点的启动，正式开启了中国版的刑事合规探索。
2021年4月，最高人民检察院启动第二轮涉案企业合规试点工作，将试点范围进一步扩大至10个省市上百家检察院。2021年6月，最高人民检察院、司法部等九部委联合发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，该文件规定，“在人民检察院办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。”即在试点地区，针对符合适用条件的案件，合规整改考察结果将作为刑事案件处理的重要参考。
2022年3月，最高人民检察院确定在全国范围内全面推开涉案企业合规改革。根据最高人民检察院统计，截至2022年8月，全国检察机关共办理合规案件3218件，其中适用第三方机制的案件2217件。对整改合规的830家企业，1382人依法作出不起诉决定。刑事合规被法学理论界和法律实务界热议，也引发了企业的强烈关注。
二、合规和刑事合规的基本概念
不同研究者对合规给予了不同定义，在国内官方监管语境下，合规是指企业经营管理行为和员工履职行为符合国家法律法规、监管规定、行业准则和国际条约、规则，以及公司章程、相关规章制度等要求。[1]
理论研究中对刑事合规从多种角度进行了阐释，但至今尚无明确权威定义。有学者认为，刑事合规，是指为了避免企业或者企业员工相关行为给企业带来的刑事责任，国家通过刑事政策的正向激励和责任归咎，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，制定并实施遵守刑事法律的计划和措施。[2]高检院从实务角度出发，认为刑事合规是指涉嫌单位犯罪的企业或实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等涉嫌实施与生产经营活动密切相关的犯罪，在检察机关等国家机关或者第三方组织的监督下，通过制定和实施合规整改计划，强化企业自治，建立健全预防违法犯罪的合规管理体系。[3]
三、企业开展刑事合规之困境
目前，我国刑事处罚措施中尚无针对单位的资格刑，但在商业实践中，“无犯罪记录”仍然是参与商业活动的资格性要求，故企业一旦涉刑并被定罪，将大概率失去较多的商业机会。高检院在全国范围内推进的企业刑事合规，给涉案企业带来了出罪的曙光。同时，高检院强调在该机制的适用上，不区分企业规模，符合条件的大中小微企业一律可以适用。
在有条件出罪降刑的刑事合规政策激励下，涉案的企业纷纷向检察机关申请适用刑事合规机制。但在该机制适用过程中，企业在刑事合规的适用上却表现出诸多不适应。在笔者参与第三方监管工作以及辅导企业整改的合规工作过程中，发现企业适用刑事合规机制存在外在制约因素和内在制约因素两方面的困境。
（一）企业刑事合规的外在制约因素
1、刑事羁押措施下，企业落实合规整改困难
尽管近年来在刑事诉讼程序中，高检院倡导的“少捕慎诉慎押”已在刑事司法实践中形成共识，但目前我国针对刑事犯罪的羁押率仍居高不下，尤其是办案机关在办理相对复杂的单位犯罪或经济犯罪侦查工作时，对企业主要负责人采取刑事拘留并报请逮捕仍较为常见，这就造成了一旦企业涉案，主要负责人即被采取羁押措施的客观情况。对企业而言，负责人往往就是企业的灵魂，一旦负责人被羁押，企业保持正常运转非常困难，另外，企业合规程序的启动及真正适用也需要企业负责人的全力支持，处于羁押状态的企业负责人很难配合合规整改工作。同时，现行刑事诉讼法律制度中，如果涉案人被采取羁押措施，在不考虑批准延长和退补程序的情形下，检察机关审查起诉期限仅为30天。
故摆在企业刑事合规程序面前的首要难题，即为在负责人被采取羁押措施下，企业如何开展合规程序？尽管目前刑事会见已基本得到保障，但在企业负责人被羁押的情况下，频繁会见并传导企业合规信息、沟通合规事项仍较难实现，这也就导致羁押措施下，在法定起诉期限内对企业实施并完成合规整改工作非常困难。
对于大中型企业而言，在其法人治理结构相对健全的情况下，依靠企业自身管理惯性，短期内依然可以保持运转态势，结合会见工作的保障，以及刑事程序的运用，针对负责人被羁押下的合规整改困境，尚有克服之可能；对于小微企业而言，人员结构较为简单，负责人往往身兼数职，既是决策人，又是业务员，甚至还兼管财务，在其被羁押的情况下，保障企业合规整改程序运行，难比登天。
2、刑事合规适用范围仍显狭窄
尽管刑事合规已在全国范围内开展适用，但关于刑事合规尚无法律法规的明确规定，故目前刑事合规尚属于刑事司法政策。司法实践中，目前也仅有高检院、司法部等九部委联合制定的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》作为最高政策依据。同时，高检院强调，刑事合规工作必须坚持在现行法律允许范围内开展，在缺乏合规不起诉、合规从宽等法律规定的情况下，刑事合规的出罪降刑范围被严格限制。根据前期试点情况看，检察机关作出合规不起诉决定仅能适用相对不起诉，即依据《刑事诉讼法》第177条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。
企业犯罪成因复杂，根据高检院发布典型案例和笔者参与相关刑事合规案件来看，刑事合规试点案件主要集中在商业贿赂类、涉税类、知识产权类等法定犯罪名，但该类罪名在司法实践中极易构成3年以上有期徒刑的罪行，此时已超出犯罪情节轻微的范畴，无法适用合规不起诉。尽管高检院推动鼓励全国检察机关积极开展各类刑事合规案件的探索工作，但囿于现行法律规定的制约，刑事合规政策的真实适用范围仍较为狭窄。
3、理论和实务对小微企业适用刑事合规呈现出排斥现象
从合规要求角度看，在美欧等已建立了企业合规制度的主要国家，对适用合规制度的企业规模一般都有要求，且大多是大中型企业。以美国为例，目前对小公司开展合规并无要求，但当公司达到一定规模，则合规是必须的制度，如在纽约证券交易所和纳斯达克上市的公司必须进行合规。法国的《萨宾第二法案》，对同时符合以下两项条件的企业要求建立合规制度：一是用工人数500人以上，或者隶属于总部设在法国且用工人数达到500人的公司集团；二是有关营业收入超过1亿欧元。
在中国的刑事合规理论研究中，部分学者主张企业刑事合规激励应适用于大企业，主要以水波效应为切入。即认为大企业通常给企业员工带来更加稳定的就业和收入，且大企业与上下游企业也有紧密的联系，“一旦对涉罪的‘大企业’予以起诉，不仅会消耗更多的司法资源，也会引发诸如企业倒闭、员工失业、经济滑坡等更为严重的附带后果”。而中小微企业，尤其是小微企业，涉嫌犯罪往往是追求短期利益原因，犯罪动机简单清晰，适用现行刑法对其作出依法惩治可以起到更为有效的治理效果，对小微涉案企业启动刑事合规，往往得不偿失，无法实现法律效果与社会效果的统一。
在高检院启动的前期试点工作中，作为试点探索，各地检察机关启动案件均较为谨慎，选择案件基本为中小微企业的轻罪案件，即主要以轻罪合规不起诉为探索方向。随着刑事合规适用的扩大，在对比中大型企业与小微企业在制度上的适用效果后，显现出中大型企业适用刑事合规的治理效果优于小微企业，是故实务中也出现了办案机关趋利性选择的情况，即对小微企业涉案后依据现行刑诉制度直接起诉，不再开展刑事合规的试用。
（二）企业刑事合规困境的内在因素
1、商业模式受困于行业特点
在笔者参与的某涉知识产权类刑事合规案件中，涉案企业以销售某品牌汽车配件为主营业务，其销售产品存在从4S店违规流出配件以及假冒注册商标配件，在分析其涉案原因时发现，在汽配行业，众多的小微企业作为销售商，均无品牌车辆主机厂授权，且品牌车辆主机厂基本采用4S店模式保障其车辆维修，也不会向小微企业供货。但庞大的车辆维修需求催生了小微汽配销售的产生，在上述矛盾无法化解的情况下，整个汽配销售行业充斥着大量的违规配件和假冒配件，即汽配行业的不规范成为了小微企业违法犯罪的重要诱因。
在笔者参与的某涉税类刑事合规案件中，涉案企业涉嫌虚开增值税专用发票，该涉案企业为生产研发型企业，其生产研发过程中，存在较多短期劳务费的支出需求。在短期劳务中，务工人员往往要求日结工资，并要求现金支付，且不会给企业出具合法发票，在此情况下，涉案企业则出现了实际支出但又无票入账的情况，产生多缴企业所得税的客观情况。经笔者调研，实务中该类无票支出在企业经营过程中较为常见，且最终以购买发票冲抵入账情况屡见不鲜。
通过经营获取收益是商业的基本逻辑，在行业整体不规范的情况下，中小微企业，尤其是小微企业很难将自己置身于行业特点外，在众多企业随波逐流后又加剧了行业持续不规范，进入恶性循环。在刑事合规程序中，需要企业作出合规承诺，运用合规的方式去开展经营活动，如果仅站在社会治理的角度去审视企业合规要求，不考虑企业行业现状，以短期刑事激励来引导企业进行合规整改，合规整改效果恐难持久，有异化为纸面合规的重大风险。
2、传统企业治理结构与合规体系存在兼容性问题
刑事合规程序，要求企业按照合规制度、合规组织、合规宣贯、合规实施、合规文化的方式实现企业的合规经营模式，进而实现“去犯罪化”，实现企业有效降低再次发生违法犯罪的可能，这也是国家通过刑事激励政策给与企业合规积极回应的基础。
高检院在开展刑事合规推进过程中，也充分考虑了不同规模企业的经营现状，针对企业的合规效果评估，评估指标的权重可以根据涉案企业类型、规模、业务范围、行业特点以及涉罪行为等因素设置。[4]但国内的中小微企业，普遍存在一个共同特征，即实际控制人与企业“人格混同”的情况。中小微企业往往都是某一个人控制一个企业，且企业内人员大多是家族成员，即使企业按照现代法人制度进行了登记注册，但其本质上却很难运用现代法人治理结构去运行，或者即便存在相关内部治理结构，实际经营过程中也形同虚设，仅为形式上的存在，法人治理机制失灵现象普遍，对于中小微企业而言，对其进行彻头彻尾的合规改造，也存在着传统管理习惯上的现实障碍。
3、合规效果与投入成本的矛盾
以企业视角审视合规工作，无论是事前的主动合规，还是涉案后的刑事合规，都需要结合企业投入成本与合规效果进行价值判断。对于涉案企业而言，获得定罪量刑的激励待遇是其开展刑事合规的最大动力，但如上文所述，目前刑事合规适用范围较为狭窄，如果是罪行较重的案件，基本无法启动刑事合规程序，如果是罪行较轻的案件，需要涉案企业进一步衡量投入成本所带来的收益。刑事合规程序，目前能够带给涉案企业最大的吸引力是出罪，即实现不起诉目标，但通过刑事合规并不能确保带来不起诉的结果，故对于企业而言，如果仅仅是实现有限的量刑降低，而无法实现不起诉的结果，则该激励措施的效果大大降低。另外，对于罪行较轻的案件，由于缓刑考验期较长，取得缓刑适用也并不一定是涉案企业最好的选择。
四、化解刑事合规困境的几点建议
（一）尽快对企业适用刑事合规的标准进一步明确
刑事合规作为国家对涉企犯罪治理体系的一种有效补充或部分升级，其治理效果不应被过分放大。尤其是对于涉小微企业犯罪的治理方向上，刑事合规未必是最优的选择。
目前，对于刑事合规的适用标准包括涉案企业、个人认罪认罚；涉案企业能够正常生产经营，承诺建立或者完善企业合规制度，具备启动第三方机制的基本条件；涉案企业自愿适用第三方机制。[5]该标准在具体适用中则过于原则性，缺乏操作性，故针对企业适用刑事合规具体标准亟待进一步明确。
笔者结合实际参与刑事合规工作经验，建议可参照如下条件作为启动企业刑事合规的标准：
1、涉案企业是否具备法益恢复的能力
从各地检察机关披露的刑事合规试点工作情况看，适用刑事合规程序的罪名，无论是企业还是个人，均以法定犯为主，从法定犯所带来的法益侵害角度看，法益的可修复性较高。如涉税类犯罪中，全额补缴税款并缴纳滞纳金；涉知识产权犯罪中，积极退赔退赃，弥补权利人损失等。即涉案企业在犯罪既遂后，可通过积极主动修复法益，使受损法益尽可能恢复，进而降低犯罪行为所带来的危害。
2、涉案企业的社会贡献程度
针对涉案企业规模不同，制定不同参考条件。针对大中型企业，可参照其人员规模、行业影响、社会荣誉、参政议政、纳税、研发投入、技术储备等多种指标确定其社会贡献程度。针对小微企业，可以从其企业发展前景、技术储备、市场占有率、年纳税总额等发展角度给与其客观评价，并根据企业类型进一步判断其社会贡献程度。
3、涉案企业的近期表现
根据高检院公布典型案例以及笔者参与办理的刑事合规案件来看，企业涉案大多发生于创业或发展期，随着时间的推移，有的企业已经开始自我规范，自动停止违法犯罪活动，向着合法合规经营的方向进化，甚至获得了行政监管机关的表彰，对于该类已自我规范经营的企业，应重点考虑给与其合规整改的机会。故对企业在刑事合规程序的适用标准上，应准确看待涉案企业的涉案阶段，并了解涉案企业近期经营情况，客观评价其是否具备合规整改的基因。
（二）对小微企业的整改评估标准进一步放宽
对于合规问题的研究，可以从两个视角展开，即企业视角与国家视角。[6]从企业自身视角出发，合规价值更多的是企业风险控制。从国家视角出发，合规可以有效降低企业违法犯罪的可能，提高国家治理能力，同时，合规要求所带来的合作和自查，也可以有效的节约司法资源，保护社会的公共利益。
对刑事合规更多应从国家视角作出评价，这也是刑事合规中激励措施的正当性基础。目前，刑事合规中企业的合规整改评估标准包括：对涉案合规风险的有效识别、控制；对违规违法行为的及时处置；合规管理机构或者管理人员的合理配置；合规管理制度机制建立以及人力物力的充分保障；监测、举报、调查、处理机制及合规绩效评价机制的正常运行；持续整改机制和合规文化已经基本形成。[7]但上述标准对于小微企业的整改而言，显然有些不适用。小微企业往往经营模式单一，根据“去犯罪化”的合规目标，我们可把视点聚焦于“有效避免再次发生同类犯罪”，即合规制度、合规组织、合规实施均围绕犯罪预防角度出发，以此为最根本的目标，对于其他评估标准，可根据具体情况简化或转化为小微企业适用的标准。
五、余论
刑事合规是“坚持以人民为中心的发展思想”的重要体现，是习近平法治思想的重要应用。刑事合规的推动，将有效实现惩治预防企业违法犯罪，服务保障经济社会高质量发展，助力推进国家治理体系和治理能力现代化。起始于2020年的刑事合规探索，经过近3年的试点应用，已获得了较高的社会评价。但刑事合规不同于企业刑事法律风险预防，也不同于传统的刑事辩护，是对涉企犯罪的新型综合治理方式，还有很多现实困难有待研究和突破，尤其是在对小微企业的适用上，全球范围内尚未有参照经验。所以，我们要给予刑事合规充分的认识，既不要提出过分功利化的要求，也不要作出简单无用论的妄断，要给予其更多的支持、容错和探索，尽快建立健全具的有中国特色的刑事合规制度。
本文注释
[1]参见国务院国有资产监督管理委员会发布《中央企业合规管理办法》第三条。
[2]参见孙国祥：《刑事合规的理念、机能和中国的构建》，《中国刑事法杂志》2019年第2期。
[3]参见最高人民检察院涉案合规研究指导组：《涉案企业合规办案手册》第9页。
[4]参见最高人民检察院、中华全国工商业联合会九部门联合发文《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第十五条。
[5]参见最高人民检察院、中华全国工商业联合会九部门联合发文《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第四条。
[6]参见李本灿编著《刑事合规的基础理论》，北京大学出版社2022年版，导论第1页。
[7]参见最高人民检察院、中华全国工商业联合会九部门联合发文《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》第十四条。
