《劳动法》第二十六条及《劳动合同法》第四十条均规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因公负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；”。用人单位可以依据该条规定直接解除劳动合同吗？

案情简介

陈女士2014年11月27日入职北京某商贸公司（以下简称“某商贸公司”），双方签订劳动合同至2015年12月31日，到期后又续签至2020年12月31日。2017年12月20日陈女士突发脑出血急诊住院治疗，经诊断为脑出血（右侧基底节区）、偏瘫（左侧）、左侧肢体运动障碍、高血压（3级极高危）。2019年3月21日，某商贸公司向陈女士发出解除信，表示陈女士医疗期延长期届满，且经职工代表大会形成陈女士医疗期满不能继续从事正常工作的一致意见，告知陈女士解除劳动合同。某商贸公司称其公司知道应当先进行劳动能力鉴定，但由于陈女士拒绝配合且经办人员法律意识不强，便向陈女士发出了解除信。陈女士认可收到了解除通知，但称某商贸公司从未提出过劳动能力鉴定。

一审法院认为，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。本案中，陈女士所患疾病符合上述条例规定，应当进行劳动能力鉴定，故某商贸公司在未进行鉴定的情况下与陈女士解除劳动关系不妥，属违法解除。某商贸公司关于未进行鉴定系因陈女士原因所致，具体经办人法律意识不强的抗辩意见，未提交证据证明且缺乏法律依据，法院不予采信，对其诉讼请求，不予支持。

二审法院认为，企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，用人单位应当依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》中明确的程序进行劳动能力鉴定并根据鉴定结论确定的等级进行处理。某商贸公司在陈女士未进行劳动能力鉴定的情况下直接做出解除劳动关系的通知，属于违法解除劳动关系，劳动者要求继续履行劳动合同，符合相关法律规定。某商贸公司并未提供证据证明其公司曾按规定向劳动者发出进行劳动能力鉴定的通知，一审法院对其公司主张未予采信，并无不当。

律师意见

从北京地区的司法实践来看，司法机关倾向于认为，劳动者患病或非因公负伤，在医疗期期满后或医疗终结后，需要用人单位安排劳动者进行劳动能力鉴定后，根据劳动能力鉴定的结论分别进行处理。裁判主要依据为《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第六条 企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。

关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发［1995］第309号）规定：35．请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。

《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号，已废止）第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。
   481号文已被废止。上述案例中北京法院依据479号文第六条的规定认为用人单位解除劳动合同需以为劳动者进行劳动能力鉴定为前提。对此观点，实务中存在争议，有观点认定479号文中第六条、第七条规定的是应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇的才需要进行劳动能力鉴定。

关联问题

（一）劳动者不配合劳动能力鉴定，用人单位能否直接解除劳动合同

实务中，因劳动能力鉴定委员会要求劳动者提供就医资料，包含近三个月之内的医疗诊断书原件；详细的就诊病历资料及各种检查材料等材料。医疗期满申请劳动能力鉴定的，还需提交《医疗期协议》，如劳动者拒绝签署《医疗期协议》如何处理，劳动者不配合提供医疗诊断书及病理材料的，如何推进劳动能力鉴定的进行，劳动合同如何解除？

法律、法规以及其他规范性法律文件对此没有规定。律师认为，此种情形下应当有条件的赋予用人单位直接解除劳动合同的权利。用人单位应当举证证明已经履行了告知劳动者进行劳动能力鉴定义务（具体包括告知劳动者进行劳动能力鉴定需要提交的材料，同时给予劳动者合理的准备时间），劳动者存在无合理理由拒绝配合进行鉴定等情形。因该情形下缺乏相应的法律规定，用人单位应当在正当性以及合理性上进行有效举证，比如，是否反复告知、催促劳动者办理鉴定申请，是否告知了劳动者办理劳动能力鉴定所需准备的材料细节，是否考虑了劳动者当时的身体状况等等。

（二）经劳动能力鉴定为一至四级的劳动者，不符合退休、退职条件的如何处理

上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第三条[4]规定：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”。

479号文第六条、第七条规定对于被鉴定为1-4级的劳动者，应退出劳动岗位、终止或解除劳动关系，并办理退休、退职，享受退休、退职待遇。并未有任何法律、法规以及其他规范性法律文件规定，被鉴定为1-4级但不符合退休、退职条件的劳动者由用人单位负责。依据479号文的精神，此时双方应当终止或解除劳动关系，用人单位无需再承担其他责任。